Les entreprises sur des sables mouvants en 2014

L’Agefi Actifs. - Après la décision du Conseil constitutionnel sur la loi de Financement de la Sécurité sociale, où en est-on exactement sur la prévoyance collective de branche ?

Chantal de Truchis. - Nous sommes face à une situation complexe. L’article 14 de la loi, relatif aux accords de branche, nécessite quatre décrets pour sa mise en œuvre. Le seul pan qui a été censuré, de loin le plus significatif pour les entreprises, concerne le principe de la recommandation sanction, c’est-à-dire l’obligation pour les entreprises qui ne rejoindraient pas l’organisme recommandé par la branche professionnelle de s’acquitter d’un forfait social majoré différencié selon la taille des entreprises. Pour celles employant moins de dix salariés, la majoration atteignait 8% et pour les autres, elle s’élevait à 12%. On dit aussi «recommandations impératives» dans la mesure où la sanction financière prévue était d’une telle importance qu’elle n’aurait pas permis à de nombreuses entreprises de souscrire ou de conserver le contrat auprès de l’assureur de leur choix tant en prévoyance qu’en santé.

L’ANI du 11 janvier 2013 avait un domaine contingenté à la santé. En l’état, le texte neutralise l’aspect recommandation avec sanction financière à la clé en santé mais aussi en prévoyance. Pour le reste, nous sommes en présence d’un texte qui est bâti en précisant que les recommandations en tant que telles supposeraient un haut degré de solidarité devant être défini par décret. Pour l’instant, ce texte ne peut donc pas avoir de mise en œuvre car ce décret n’existe pas.

Peut-on déroger à la recommandation de branche et comment ?

Michel Hallopeau. - Il convient de rappeler qu’il existe une hiérarchie. D’abord l’accord de branche, ensuite l’accord collectif, la ratification à la majorité et, enfin, la décision unilatérale. Mais de toutes les façons, au 1er janvier 2016, tous les salariés devront avoir un régime complémentaire santé, sauf en cas de dispense d’affiliation, conditions d’ancienneté ou en provenance de l’article 11 de la loi Evin.

L’entreprise qui ne veut pas rejoindre l’assureur de la branche doit choisir un contrat en conformité avec les exigences de branche. Il y a deux hypothèses:

- La branche peut très bien prévoir des minima de garanties et des partages de cotisations sans recommander un assureur. Dans ce cas, l’entreprise est totalement libre dans le choix de son assureur.

- La branche qui recommandera un assureur devra être précise dans la définition des caractéristiques du régime, par exemple les prestations présentant un degré élevé de solidarité.

Si l’entreprise est en théorie libre de choisir un assureur différent de celui qui est recommandé, cette liberté pourrait être un peu entravée du fait du degré de précision et de détail de l’accord de branche

Marie-Hélène Poirier. - Dans certaines branches, il n’y aura peut-être pas de recommandation. Dans le cas contraire, il convient de rappeler que celle-ci ne peut être établie qu’au terme d’une procédure de mise en concurrence transparente qui reste à définir par décret. Le processus sera long alors que le planning posé par la loi de Sécurisation de l’emploi est assez serré avec sa prochaine échéance au 1er juillet 2014. Les accords pourront comporter des obligations de solidarité, sans pour autant recommander d’organismes assureurs.

Michel Hallopeau. - Je voudrais seulement préciser qu’au-delà du débat sur la mutualisation à l’intérieur de la branche, celle-ci pouvant être il est vrai discutable du point de vue actuariel, surtout sur le petit risque, il existait toute une protection réglementaire pour les garanties souscrites auprès d’une institution de prévoyance dans le cadre d’une désignation. Il conviendra d’être attentif à la transposition des textes, voire à l’alignement des autres codes. Ce qu’on sait aujourd’hui, c’est qu’avec le nouvel article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (CSS), l’assureur recommandé doit accepter toutes les entreprises qui veulent adhérer au même prix. Mais qu’adviendra-t-il des mesures comme celle protégeant les salariés contre la nullité de la garantie en cas de fausse déclaration d’un bon état de santé(1) ou celle interdisant à l’institution de prévoyance (IP) de suspendre ou de résilier la garantie en cas de non-paiement des cotisations par l’entreprise (2) ?

Le sujet des suites des désignations, à présent, pour les entreprises et les branches est de savoir quelle est leur marge de manœuvre. En clair: que faire lorsque le réexamen de l’accord intervient en cours d’année ou lorsqu’il est arrivé à échéance ? Dans ce cas précis, les entreprises peuvent sortir et aller s’assurer ailleurs.

Chantal de Truchis. - La recommandation, qui est une faculté encadrée pour les branches, peut proposer mais non pas imposer une adhésion obligatoire à un organisme assureur. Les branches y recourront-elles, compte tenu notamment de l’impact sur les groupes d’entreprises relevant de plusieurs conventions qui ont prévu un régime harmonisé pour l’ensemble de leur personnel, lequel deviendrait incompatible ou ingérable ? Par ailleurs, en termes de sélection médicale, le problème ne se posait déjà pas car les contrats responsables n’autorisent pas la sélection médicale et quant à la prévoyance, soulignons l’engagement des sociétés membres de la FFSA assurant les entreprises que dans le cadre des couvertures négociées dans les branches, il n’y aurait pas de sélection médicale. Tout cela a été solennisé au niveau prévoyance et santé, dans un accord officialisé le 25 novembre 2013 et qui résultait d’engagements déontologiques.

Michel Hallopeau. - Le contrat d’assurance groupe peut être résilié par les parties, donc par l’assureur, en fin d’année. Cela s’est produit pour des petites ou moyennes entreprises qui se retrouvent alors dans une situation complexe et difficile vis-à-vis des salariés. Encore une fois, je reconnais que l’argument de la mutualisation était contestable mais il conduisait, en pratique, à une protection juridique des entreprises et des salariés qu’il conviendra de retrouver dans la révision des désignations devenant recommandations. Pour l’instant, ceci n’est pas codifié. Le Code des assurances n’a pas été aligné.

Marie-Hélène Poirier. - Je reviens sur les conséquences de la décision du 13 juin du Conseil constitutionnel, précisée au mois d’octobre sur le sort des contrats déjà conclus. La déclaration d’inconstitutionnalité a pris effet à compter de la publication de la décision, avec une exception pour les seuls contrats d’assurance en cours liant les entreprises aux organismes assureurs. Par «contrats en cours», il faut bien entendre la relation contractuelle bipartite entre l’organisme d’assurance (tous codes confondus) et l’entreprise assurée. L’accord de branche ne lie pas l’entreprise à l’organisme assureur. Ces contrats des entreprises sont résiliables annuellement dans des conditions prévues par les trois codes, selon les conditions de préavis prévues. Cela n’est pas une position universellement adoptée, mais je crois que la majorité de la doctrine va quand même dans ce sens. Par ailleurs, il ne faut pas oublier que nous évoluons dans un contexte de liberté et de souplesse croissantes avec la loi Hamon qui va permettre la résiliation à tout moment de plusieurs types de contrats.

Anna Ferreira. - Nous ne partageons pas la même analyse sur la résiliation immédiate des contrats pris sur le fondement d’une désignation antérieure. La lecture que nous faisons des décisions du Conseil constitutionnel nous amène à conclure que les contrats d’assurance qui lient une entreprise souscriptrice à un assureur désigné ne peuvent pas être résiliés dans l’immédiat. Ils continuent d’obéir à la réglementation qui est attachée à la désignation conformément aux précisions apportées par la décision du 18 octobre 2013. Ainsi, par exemple, l’article L. 932-12 du Code de la Sécurité sociale prévoit que la résiliation annuelle offerte dans l’entreprise n’est pas possible lorsque l’adhésion résulte d’une obligation prévue dans la convention collective. La désignation continue donc de vivre jusqu’au moment où elle doit être réexaminée et effectivement, à ce moment, les contrats pourront être résiliés

Que se passe-t-il pour les clauses signées en 2013 et pour les entreprises qui n’auraient pas encore adhéré aux contrats de l’organisme désigné au cours des années passées ?

Chantal de Truchis. - Pour les clauses signées en cours d’année 2013, nous nous accordons tous sur le fait qu’elles ne sauraient être mises en œuvre compte tenu de leur interdiction dans la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013.

Anna Ferreira. - Le plus souvent, les prévoyance/santé subordonnent leur entrée en vigueur à la parution d’un arrêté d’extension qui a pour effet de les rendre obligatoires pour toutes les entreprises de la branche. Les ministères concernés ont confirmé qu’aucun accord signé antérieurement au 13 juin 2013, comportant une clause de désignation, ne peut plus être étendu compte tenu de la déclaration d’inconstitutionnalité. Par ailleurs, les entreprises ayant résisté à la désignation et n’ayant pas adhéré à l’organisme assureur ne peuvent plus être contraintes de le faire en l’absence de «contrats en cours». Les premières décisions des juges du fond sont en ce sens.

Marie-Hélène Poirier. - La désignation est sans effet pour les contrats qui n’ont pas encore été conclus.

Comment aborder le chantier des contrats responsables en santé pour les entreprises ?

Marie-Hélène Poirier. - La question des clauses de désignation et de migration est derrière nous. Le sujet, pour les praticiens, est à présent celui des garanties. Nous sommes très gênés par l’absence de décret définissant le panier de soins minimal qui doit être généralisé au plus tard le 1er janvier 2016. Nous disposons de quelques lignes dans l’ANI et le projet de décret qui nous a été soumis il y a plusieurs mois. Les deux ne correspondent pas du tout sur certains postes. A cela s’ajoute la définition des contrats responsables permettant de bénéficier d’une taxe sur les conventions d’assurance réduite et de l’enveloppe de déductibilité sociale et fiscale. La loi de Financement de la Sécurité sociale pour 2014 modifie le régime et renvoie à des décrets pour fixer de nouvelles garanties planchers et plafonds. Les assureurs et leurs intermédiaires sont conscients qu’ils devront continuer à avancer et à préconiser des solutions tout en sachant qu’ils agissent dans un environnement provisoire. Nous espérons que le décret paraîtra rapidement compte tenu de la date butoir du 1er janvier 2015. Si des entreprises doivent modifier leur contrat, ce qui franchement n’est pas une hypothèse à écarter, le formalisme juridique sera extrêmement lourd. Les intermédiaires seront en première ligne pour la consultation obligatoire du comité d’entreprise et la dénonciation de l’acte de mise en place, même en cas de décision unilatérale, qui instaure un usage en droit social. Il y a donc un délai de préavis d’au moins trois mois à respecter. Tout cela est long.

Chantal de Truchis. - Il y a d’un côté une volonté louable de généraliser la complémentaire santé et dans le même temps, nous assistons à une paralysie d’exécution puisque les textes d’application ne sont pas connus. Les dispositions de la loi de Financement de la Sécurité sociale sont perturbantes dans la mesure où elles viennent fragiliser l’existant, c’est-à-dire l’ensemble des entreprises ayant déjà mis en place depuis longtemps une couverture complémentaire santé. A cela s’ajoute la gestion immédiate pour les entreprises de l’assujettissement à l’impôt sur le revenu de la part patronale aux contrats complémentaires santé ainsi que la baisse du plafond de déductibilité fiscale et la révision des contrats à la suite de la circulaire du 13 septembre sur les catégories objectives.

Toute cette complexité va devoir être gérée en un temps record assez inadapté à la négociation sociale.

Croyez-vous au développement des formules supplémentaires ?

Chantal de Truchis. - Le marché doit rester ouvert mais il y a des handicaps à l’accès au troisième niveau, ce que nous désignons comme le facultatif avec des problèmes concurrentiels liés au fait que certains auront, en l’état, accès à des informations santé en tant qu’assureur du deuxième niveau.

Michel Hallopeau. - Reste que pour des raisons de taxe sur les conventions d’assurance, ces garanties supplémentaires devront respecter les exigences des contrats responsables solidaires puisque qu’il s’agit d’un complément au contrat. Plus globalement, on s’interroge: quelle est la finalité des évolutions actuelles en protection sociale ? Les entreprises sont désorientées, leurs comités d’entreprise aussi, avec le risque de se contenter pour leurs salariés du minimum légal au fur et à mesure de la sortie de textes contraignants.

, (1) Article L. 932-7 du CSS.

, (2) Article L. 932-9 CSS).