Profiter d’une procédure ou risquer le volet répressif

L’accumulation des affaires HSBC, UBS et Cahuzac a entraîné une réflexion de fond du gouvernement et des parlementaires sur la fraude fiscale. Le 24 avril dernier, l’exécutif a présenté une loi sur la question avant de mettre en œuvre une procédure de régularisation, le 21 juin, par l’intermédiaire de la circulaire «Cazeneuve». Bercy parie sur la menace que représente le volet répressif de la prochaine loi et mise sur cette procédure pour renflouer de quelques milliards le budget de l’Etat, ce qui évitera par la même occasion un collectif budgétaire dans le courant de l’été. Pour les experts, l’été 2013 sera à n’en pas douter particulièrement chargé.

Quatre sujets se dégagent: faut-il régulariser dès à présent ? Quelles seront les incidences de la loi sur la Fraude fiscale ? Pour les expatriés en Suisse, comment s’appliquera la nouvelle convention sur les successions ? Pour les détenteurs de contrats d’assurance vie, les stratégies doivent-elles être revues au regard de la faculté qui pourrait être accordée au fisc de saisir directement les sommes confiées aux assureurs ?

Constitution des dossiers.

Le vendredi 21juin en début de soirée, les précisions tant attendues sur la procédure de régularisation ont été dévoilées. La circulaire est accessible en ligne ICI. Pour éviter tout amalgame avec la cellule de régularisation «Woerth» de 2009 et pour contrecarrer les plans des observateurs qui avaient tablé sur l’éventualité d’une amnistie, le ministre du Budget a supprimé l’anonymat de cette procédure. Cette dernière implique que l’avocat conseil se présente avec un dossier solidement constitué sous peine de rejet du fisc. Si, dans les schémas les plus simples, le dépôt des déclarations IR et ISF suffit, la principale difficulté revient à fournir à l’administration les attestations exigées qui portent notamment sur la justification d’une activité professionnelle et de la provenance des revenus.

«Il est nécessaire de fournir les mouvements de comptes, ce que les contribuables n’avaient pas forcément envie de dévoiler auparavant mais qu’ils sont désormais tenus de produire afin de permettre à l’administration de comprendre l’origine des fonds», précise Vincent Lazimi, avocat. «Il est donc indispensable de disposer notamment d’une attestation d’un teneur de compte en mesure de justifier du caractère licite et de l’origine des comptes détenus, retient Emmanuel Laporte, avocat au Barreau de Paris, Laporte Avocats. En revanche, si la banque n’est pas en mesure d’établir l’attestation, il est alors question de s’en référer à un faisceau d’indices en rapportant la preuve que la personne qui régularise n’a fait que percevoir des revenus sans alimenter les comptes non déclarés.» A défaut de justification de l’origine des fonds, une taxation à 60% de la valeur des comptes et contrats d’assurance vie risquera de s’appliquer sur la base de l’article L. 23 C du Livre des procédures fiscales.

Gestion discrétionnaire.

En pratique, il arrive que la mise à la disposition de l’administration du détail des opérations financières réalisées sur un compte se heurte aux systèmes informatiques d’établissements bancaires suisses, luxembourgeois, voire américains, qui ne prévoyaient pas d’enregistrer tous les mouvements financiers réalisés. Une autre différence de taille avec la précédente cellule tient en la plus grande sévérité dans la recherche de l’origine des fonds.

«Ce n’est pas évident du tout. Il faudra que l’administration fasse preuve de mansuétude», prévient Alain Moreau, avocat associé, FBT Avocats. En effet, la plupart des banquiers situés à l’étranger ont fourni des états de compte mais certains n’en sont pas capables. Il précise que «la principale difficulté porte sur les années 2006, 2007 et 2008, où pratiquement aucune banque n’avait prévu de nous fournir de tels documents. C’est un travail de fond qui nous revient désormais dans la mesure où les dossiers incomplets ne seront pas étudiés par Bercy». A certaines occasions, il serait même question de retraiter manuellement les opérations de Bourse réalisées, voici plusieurs années, sur des comptes non déclarés. Face à l’ampleur de la tâche, des recrutements spécifiques sont prévus, non pas au sein de ces établissements mais surtout dans les cabinets d’avocats de la Place pour reprendre l’ensemble des opérations financières effectuées.

Majoration.

Une autre particularité de la procédure de régularisation tient en ce qu’elle fixe, contrairement à l’ancienne cellule, les conséquences fiscales de la démarche. Le droit commun fixé à l’article 1729 du Code général des impôts prévoit une majoration de 40% pour manquement délibéré, mais ce taux est susceptible d’être porté à 80% pour sanctionner l’exercice d’une activité occulte. Désormais, cette sanction est réduite à 15% en cas de fraude fiscale «passive» correspondant à des avoirs reçus dans le cadre d’une succession, d’une donation ou lorsque les actifs ont été constitués par le contribuable lorsqu’il résidait à l’étranger. L’amende est plafonnée à 1,5% de la valeur des actifs au 31 décembre de l’année concernée. Le taux appliqué est de 30%, plafonné à 3% pour toute autre origine. En revanche, il n’est pas exclu que l’administration écarte les motivations présentées dans le dossier de régularisation et applique le taux de 80%.

Pas d’amnistie.

«Contrairement à la précédente pratique de la régularisation, les pénalités appliquées ont été revues à la hausse, précise Emmanuel Laporte. Nous devons par exemple compter sur une pénalité pour manquement délibéré de 15% et non plus de 10% pour les contribuables dits ‘passifs’.» Il explique que cette procédure est également plus onéreuse dans la mesure où les amendes pour non-déclaration des avoirs à l’étranger devraient en principe être appliquées par année et par compte non déclaré alors qu’«il était parfois possible d’obtenir une amende unique pour la période reprise, voire aucune amende pour les petits comptes».

Selon des conseils fiscaux, s’il n’existe pas de négociation individuelle possible, il faut que la profession parvienne à faire évoluer la position de l’administration pour obtenir «un dispositif plus cohérent», organisant par exemple une amende globale plutôt qu’un paiement par compte et par année. Par ailleurs, les cas susceptibles d’être caractérisés de fraude fiscale ne sont pas mentionnés. Par exemple, la circulaire ne tient pas compte de l’hypothèse du contribuable, pénalement répréhensible, qui voudrait régulariser une bonne fois pour toutes sa situation. Un avocat considère que «nous arrivons à une situation aberrante où ceux qui peuvent faire l’objet de poursuites pénales ne peuvent pas se régulariser. La meilleure solution reste encore de retirer les sommes sur les comptes et d’acheter des œuvres d’art. Elles seront stockées dans un port-franc, à Genève par exemple, d’où l’on pourra les sortir en toute discrétion dans quelques années».

Pour Jérôme Barré, avocat associé, Franklin, «Bercy a surtout mis au point cette procédure pour offrir une porte de sortie aux fraudeurs passifs, qui représentent d’ailleurs la majorité des clients qui nous consultent. Pour ce type de contribuables, le risque de sanction pénale n’est pas maintenu. En revanche, il n’est pas question d’amnistier sur un plan fiscal ou pénal les cas les plus graves».

Pérennisation.

Reste à savoir combien de temps cette période sera mise en œuvre. Initialement, il était question de la maintenir jusqu’à la promulgation de la loi sur la Fraude fiscale prévue pour la fin de l’été. Quelques jours plus tard, un délai a été fixé à la fin de l’année. Un argument qui est aujourd’hui balayé par l’ensemble des avocats de la Place pour qui il demeure très compliqué matériellement de déposer un dossier d’ici à la rentrée de septembre. Il n’est pas question de se précipiter, mais plutôt de voir comment va procéder le fisc. C’est pourquoi les cas les plus délicats ne devraient pas être présentés d’ici à octobre ou novembre, le temps pour la profession de prendre du recul. Pour certains, le fait que le ministre ait mentionné un rapport annuel portant sur le suivi précis du traitement des déclarations enregistrées équivaut à une pérennisation de la procédure. Cette gestion sur la durée est d’autant plus envisageable qu’elle justifie la constitution d’une équipe dédiée à Bercy de cinq à vingt fonctionnaires prochainement.

A l’avenir, les contribuables pourront donc régulariser leur situation fiscale, faculté qui a d’ailleurs en soi toujours existé en droit commun, mais en disposant d’une marge de négociation «pratiquement inexistante au-delà de ce qui est prévu par la circulaire», avance Emmanuel Laporte. A défaut de régularisation, ils entreront en plein dans le champ d’application de la loi contre la Fraude fiscale qui prévoit un volet fiscal et pénal autrement plus répressif. L’avocat Vincent Lazimi considère que «les contribuables qui régulariseront même après la promulgation de la loi seront traités de façon plus clémente et auront plus de chances d’échapper aux poursuites pénales».

Fraude fiscale aggravée.

Le 25 juin 2013, l’Assemblée nationale a adopté en première lecture le projet de loi relatif à la Lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière. L’examen en séance publique au Sénat débutera le 17 juillet 2013. Il s’agit d’un tour de vis supplémentaire pour le législateur qui a annoncé clairement l’ampleur des moyens dont il entend doter le fisc. Sera ainsi considéré comme circonstance aggravante de fraude fiscale le fait de la commettre en bande organisée ou en ayant recours à des comptes bancaires ou des entités détenus à l’étranger ou au moyen de certaines manœuvres comme la falsification ou l’interposition de société écran. Par ailleurs, la fraude fiscale aggravée sera désormais passible de sept années d’emprisonnement et d’une amende pénale de 2millions d’euros.

Selon Laurence Toxé, avocat associée, Norton Rose, «le champ de l’infraction de blanchiment de fraude fiscale a été élargi et les sanctions aggravées. C’est en pratique l’infraction la plus usitée car elle se prescrit à compter de la révélation des faits – comme l’abus de bien social – et peut donc encore être réprimée quand l’infraction principale de fraude fiscale est prescrite».

Techniques spéciales.

Pour enrayer ce type de fraude, des «techniques spéciales d’enquête» sont accessibles aux enquêteurs. Les moyens de la police fiscale sont aussi renforcés. Demain, si le texte est adopté en l’état, la surveillance, l’infiltration et la garde à vue de quatre jours seront mis à la disposition des agents du fisc. Les écoutes téléphoniques, les sonorisations de véhicules et les captations des données informatiques complèteront le dispositif. Le fisc pourra également utiliser tous les documents lui permettant de qualifier la fraude fiscale qu’elle qu’en soit l’origine, à condition qu’ils aient été régulièrement transmis par l’autorité judiciaire ou par les autorités fiscales étrangères. L’utilisation de ce type de document pour les visites domiciliaires demeure en revanche exclue.

Des sources protégées.

A ces mesures, les députés ont rajouté au cours des débats en commission une série de dispositions, à commencer par la création d’un statut de repenti fiscal. Il serait désormais possible d’appliquer aux auteurs de délits de blanchiment les règles applicables aux repentis qui peuvent bénéficier d’une exemption ou d’une réduction de peine s’ils permettent d’empêcher la réalisation d’une infraction et d’identifier les autres auteurs. Une diminution de moitié de la peine d’emprisonnement encourue est prévue. Les lanceurs d’alerte seront également protégés. Cette mesure repose sur une inversion de la charge de la preuve dans la mesure où la société qui voudrait licencier son employé serait chargée de justifier cette initiative par un motif qui ne puisse pas être rapproché du comportement – d’un témoignage par exemple – de ce salarié. Une mise en relation obligatoire avec le service central de prévention de la corruption (SCPC) est également prévue.

Un arsenal constamment renforcé.

De son côté, l’administration profitera de prescriptions allongées et portées à six ans. C’est le cas notamment du délai de trois ans pendant lequel elle peut déposer plainte pour fraude fiscale. Un amendement prévoit que ce délai court à compter du jour de la découverte des faits. L’action en recouvrement de quatre ans qui concerne le contribuable domicilié au dehors de l’Union européenne est aussi concernée. Pour les sociétés holdings, le délai de réponse de 60 jours de l’administration est, quant à lui, allongé autant que nécessaire. La communication est par ailleurs renforcée à la charge du fisc dans la mesure où il sera obligé de rendre compte à la justice des suites fiscales données aux informations qu’elle lui a transmises. Pour plus de transparence, le fisc devra aussi expliquer les transactions qu’il a consenties. Bercy pourra obtenir par ailleurs la communication de documents détenus par l’Autorité de contrôle prudentiel et transférés à Tracfin ou au procureur de la République. Les agents du fisc auront la possibilité de réaliser des copies des fichiers informatiques lors de contrôles inopinés.

Les avocats dans le viseur.

A plusieurs reprises au cours des échanges parlementaires, la pression s’est accentuée sur les avocats conseils fiscaux (L’Agefi Actifs n°595, p.7). Un amendement vise à inclure la Caisse des règlements pécuniaires des avocats – la Carpa – dans la liste des personnes, visées par l’article L. 561-2 du Code monétaire et financier, à qui il incombe de faire des déclarations de soupçons. Plus précisément, il est prévu que la Carpa adresse des observations au bâtonnier du barreau dont elle dépend, bâtonnier à qui il reviendra le cas échéant de faire la déclaration de soupçon à Tracfin.

Par ailleurs, le projet de soumettre aux obligations déclaratives de soupçon les consultations juridiques données ou demandées à des fins de fraude fiscale va faire l’objet d’une réflexion pendant «quelques semaines», a affirmé la rapporteure du texte à l’Assemblée. En revanche, les députés ont écarté l’éventualité de punir l’incitation à la fraude fiscale même lorsque le délit n’est pas commis ou qu’il n’a pas abouti.

La création d’un procureur financier.

Le projet de loi contre la Fraude fiscale consacre un volet spécifique à la création d’un nouveau magistrat compétent pour la fraude fiscale lorsque les infractions atteignent, selon le projet de loi, «un certain degré de complexité, au regard de l’importance du préjudice causé, de leur dimension internationale ou de la spécificité des techniques de fraude utilisées». Le gouvernement a considéré que ces affaires nécessitent une grande spécialisation des magistrats et une centralisation des moyens et des compétences. Cette initiative a suscité deux types de réactions. Dès l’annonce du gouvernement, le Syndicat national de la magistrature a notamment fait valoir que «plutôt que de créer de toutes pièces un procureur financier à compétence nationale exerçant ses compétences concurremment à celles des autres parquets, il serait plus pertinent de renforcer les services existants».

Le verrou de Bercy.

A l’Assemblée, c’est de l’autonomie réelle de ce procureur qu’il a été question dès lors que Bercy conserve le monopole de transmission des infractions à la justice. Comme il a été expliqué dans le cadre des débats des parlementaires, ce verrou ne saute pas au motif que l’administration doit continuer à entendre le contribuable, le sanctionne puis transmet à la justice des cas extraordinairement lourds. Devant les sénateurs, le ministre du Budget a rappelé que ce monopole dans l’exercice des poursuites pénales pour fraude fiscale doit être maintenu, «car je ne veux pas que ceux qui fraudent aient le moindre interstice pour continuer à le faire, en s’intercalant entre l’administration fiscale et la justice pour ‘jouer la montre’, s’appuyer éventuellement sur les conflits de compétences pour échapper à la sanction». Il a ajouté que «lorsqu’un fraudeur est pris, il doit payer tout de suite, et que lorsque les faits relèvent d’une infraction pénale, la justice doit être à même de le poursuivre ensuite».

Par conséquent, l’administration garde la main sur la poursuite des infractions de fraude fiscale mais d’autres poursuites peuvent être engagées par le ministère public pour des faits de blanchiment de fraude fiscale, ce qui est de nature à assouplir le monopole des poursuites. Il n’empêche que des voix s’élèvent à l’encontre de cette situation dans laquelle la justice peut être saisie de l’infraction de blanchiment de fraude fiscale mais pas de l’infraction principale de fraude fiscale.

Pression internationale.

Si la France avance rapidement sur le terrain de la lutte contre la fraude fiscale, c’est aussi grâce à l’impulsion donnée par les Etats-Unis qui ont imposé la norme Fatca (Foreign Account Tax Compliance Act), soit un nouveau système d’information portant sur les comptes détenus directement ou non par des contribuables américains auprès d’institutions financières étrangères. La France défend ces jours-ci l’adoption d’une directive visant à l’échange automatique d’informations qui s’imposerait à tous les Etats membres de l’Union européenne, dont le Luxembourg.

La Commission européenne a d’ailleurs soutenu au préalable, le 12 juin dernier, cette proposition de directive qui ajoute les dividendes, les plus-values, toutes les autres formes de revenus financiers et les soldes de comptes à la liste des catégories faisant l’objet d’un échange automatique. Si l’entrée en vigueur du dispositif est fixée au 1er janvier 2015, les épargnants français qui disposent de comptes au Luxembourg procéderaient déjà à des rachats massifs sur leurs contrats d’assurance vie. Rachats d’autant plus bienvenus que le projet français de création d’un fichier des souscripteurs de contrat concernera les contrats luxembourgeois (L’Agefi Actifs n°594, p.8). Par ailleurs, dans le cadre de la prochaine loi visant la fraude fiscale, le législateur envisage de faciliter les mesures conservatoires et de saisies sur les contrats d’assurance vie. Les contrats en unités de compte seraient également concernés (lire l’encadré p.8).

Suisse.

Cet Etat fait évoluer progressivement sa réglementation du secret bancaire. Un rapport remis au gouvernement helvétique préconise «que l’échange automatique de renseignements soit érigé à l’avenir en norme internationale propre à garantir que les clients étrangers du secteur de la gestion de fortune remplissent leurs obligations fiscales». La Suisse ne tiendrait plus compte de la règle de la retenue à la source. Par ailleurs, le débat portant sur la renégociation de la convention franco-suisse sur les successions est en cours d’achèvement (lire l’encadré).

Contraintes pesant sur les trusts.

Le législateur et l’exécutif ont également profité des discussions internationales en cours pour évoquer le cas des structures de détention interposées au premier rang desquelles figurent les trusts. Depuis quelques années déjà, la pression fiscale s’accroît sur les contribuables dont une partie de l’épargne est gérée à l’étranger. Par exemple, la loi de Finances rectificative pour 2009 a annoncé la fin des trusts constitués par des résidents français (L’Agefi Actifs n°496, p.6).

Ces jours-ci, le retour de ce dispositif au centre des débats n’est pas une nouveauté, il marque plutôt l’achèvement d’un projet visant à limiter au