Des recours en voie d’enlisement six ans après

Les investisseurs n’en ont pas fini avec le dossier Madoff. Plus de six ans après les révélations sur les pratiques de l’homme d’affaires américain, les interrogations autour de l’éventualité d’un dédommagement effectif sont bien réelles, au regard notamment de l’enlisement des diverses et multiples procédures d’indemnisation.

La responsabilité pèse désormais sur les liquidateurs luxembourgeois.

Pour expliquer cette situation, Edouard Fremault, associé chez Deminor Recovery Services, une société spécialisée dans la défense des intérêts des actionnaires, avance que les investisseurs européens sont «tributaires» de la procédure de faillite engagée aux Etats-Unis, mais aussi des actions judiciaires en cours portées par des liquidateurs de la Sicav de droit luxembourgeois Luxalpha, le fonds investi sur les actifs contaminés.

En cause notamment, la récente prise de position du juge luxembourgeois qui a coupé court aux velléités des investisseurs désireux d’agir en direct devant les tribunaux du Grand-Duché. En l’espèce, les requérants ont cherché à engager la responsabilité des intermédiaires financiers impliqués dans la gestion de cette Sicav, à savoir les sociétés Ernst & Young et UBS, l’une en sa qualité de commissaire aux comptes, l’autre en raison de son activité à l’époque en tant que promoteur, banque dépositaire et société de gestion.

Par un arrêt du 2 juillet 2015, la Cour de cassation de Luxembourg a refusé aux investisseurs individuels la qualité à agir à l’encontre de ces prestataires au titre d’un préjudice collectif. «Le juge a retenu que le dommage subi par les investisseurs n’est pas distinct de celui subi par le fonds Luxalpha», détaille Edouard Fremault. En conséquence, l’indemnisation des investisseurs ne dépend plus que des procédures judiciaires introduites par les liquidateurs luxembourgeois de la Sicav Luxalpha qui ont seuls qualité à agir pour obtenir réparation.

La question de la protection des investisseurs au Luxembourg est posée.

L’associé poursuit: «Nous avons l’impression que depuis le début de l’affaire Madoff, le Luxembourg a privilégié une résolution de ces dossiers par les liquidateurs et les autorités américaines au détriment d’une saisie directe des tribunaux, ce qui est d’autant plus dommageable que l’ensemble des prestataires de services mis en cause sont basés au Luxembourg.» Le fait qu’aucun de ces prestataires ne soit tenu responsable par un tribunal luxembourgeois ne serait-il pas de nature à poser une difficulté d’envergure pour la Place de Luxembourg sur sa capacité à garantir la sûreté de ses placements ? A ses yeux, «le problème posé aujourd’hui concerne clairement la protection de l’ensemble des investisseurs au Luxembourg. Nous sommes loin des premières estimations selon lesquelles une minorité d’investisseurs institutionnels et quelques family offices étaient exposés sur Luxalpha, le problème concerne l’ensemble des investisseurs, petits ou grands».

Se positionner aussi vis-à-vis du liquidateur américain.

Côté français, le groupe Meeschaert a annoncé au début de l’été la constitution d’un groupe de victimes, composé d’investisseurs privés et institutionnels, qui ont investi directement dans la Sicav Luxalpha. Selon le communiqué, cette association regrouperait une dizaine d’investisseurs représentant une créance globale supérieure à 50 millions d’euros. L’objectif ? Se positionner vis-à-vis des liquidateurs luxembourgeois mais aussi du liquidateur américain, le trustee Irving Picard qui a entamé le processus d’indemnisation auquel la Sicav Luxalpha et ses investisseurs finaux ne sont pas encore admis. Outre-Atlantique, ce dernier s’attelle à récupérer certains retraits d’argent effectués par des créanciers juste avant le dépôt de bilan de la société de Bernard Madoff. Ce dispositif, dénommé «clawback», s’achève par la redistribution aux créanciers des actifs répartis, au préalable, dans un pot commun.

Les épargnants individuels mieux lotis ?

Selon Edouard Fremault, «si un infime nombre de particuliers dans le cadre de mandats de gestion discrétionnaire ont pu être indemnisés par leurs gestionnaires le cas échéant, la plupart des investisseurs Luxalpha ne peuvent qu’attendre l’issue de la liquidation au Luxembourg commencée en 2008 afin de pouvoir espérer une indemnisation. Force est de constater, près de six ans et demi après les faits, que certains ont fait malheureusement une croix sur leur investissement». Hélène Feron-Poloni et Nicolas Lecoq-Vallon, avocats associés chez Lecoq-Vallon & Feron-Poloni, complètent: «Les procédures de liquidation engagées sont bloquées au Luxembourg et en Irlande où étaient respectivement commercialisés le fonds Luxalpha d’UBS et le fonds Thema de HSBC.» Dans la plupart des cas, les regards se tournent désormais vers le Madoff Victim Fund, le fonds mis en place par le Département de la Justice américain, mais là aussi le traitement des dédommagements s’éternise et «les victimes demeurent suspendues aux conditions d’attribution du fonds», poursuivent les avocats.

En France, les épargnants peuvent encore fonder un mince espoir dans la procédure pénale. Le Parquet de Paris a ainsi requis la mise en examen d’UBS Luxembourg pour son rôle dans Luxalpha en chargeant le juge Renaud Van Ruymbeke des investigations. Si ce dernier s’est montré plutôt clément en 2014 en faveur d’UBS, «l’affaire sera portée une nouvelle fois devant la chambre de l’instruction d’ici à la fin du mois de septembre», indique Hélène Feron-Poloni.

La mise en jeu de la responsabilité des établissements français, une voie de recours.

Les investisseurs français ont connu des fortunes diverses. Par exemple, des souscripteurs de contrats d’assurance vie en partie investis sur le fonds Luxalpha ont su faire jouer la faculté de renonciation de ce contrat et récupérer la totalité de leur placement. «D’autres ont mis en jeu la responsabilité de leurs conseillers pour récupérer leur mise, ajoute Hélène Feron-Poloni. Concernant les particuliers qui ont demandé l’annulation de leurs comptes titres, des contentieux impliquant des sociétés de gestion sont en cours. Il arrive aussi que des particuliers transigent à l’amiable avec des établissements suisses qui ont distribué sur le sol français - en toute illégalité - des produits comportant des actifs toxiques.»

Par ailleurs, pour les victimes françaises des fonds Madoff, l’assignation en France des entités de la banque dépositaire installées en Suisse et/ou au Luxembourg peut également être une solution. Par exemple, en octobre 2014, le tribunal de commerce de Paris s’est déclaré compétent pour juger l’affaire sur le terrain de la perte d’une chance pour l’investisseur. Plus précisément, si les manquements dans la gestion et la surveillance du fonds Luxalpha «ont nécessairement été commis au Luxembourg ou en Suisse et que le fait générateur du dommage ne peut être situé en France», le juge a considéré que «le lieu où s’est produit le dommage, à savoir la perte de chance de ne pas investir dans les actions Luxalpha et de procéder à un meilleur investissement a eu lieu à Paris».

Autre argument, la décision d’investissement dans la Sicav, «matérialisée par la signature à Paris d’un bulletin de souscription, a été prise en France». Le tribunal a aussi retenu le fait que «le lieu de réalisation du dommage allégué, à savoir la perte de chance de ne pas investir dans les actions Luxalpha et/ou de procéder à un meilleur investissement, est situé en France». Pour Philippe Glaser, associé chez Taylor Wessing, «cette décision, qui n’a pas fait l’objet d’un recours, est très satisfaisante dans la mesure où les juges reconnaissent le droit à un investisseur de se fonder sur la perte de chance d’investir et non sur la perte de valeur des titres pour espérer obtenir le droit à une indemnisation, alors qu’en principe, il est acquis que seuls les liquidateurs de Luxalpha peuvent agir sur le plan judiciaire pour le compte des investisseurs».

Avant d’être indemnisé, le demandeur doit encore s’armer de patience. Le tribunal a prononcé un sursis à statuer jusqu’à la décision du tribunal d’arrondissement du Luxembourg portant sur la demande introduite par les liquidateurs de Luxalpha. Il a convenu que l’action qu’ils ont entreprise «peut conduire à une reconstitution au moins partielle de la valeur des actions de la Sicav et peut donc avoir une influence sur l’estimation des préjudices allégués» par cet investisseur.