L’Esma met à mal l’indépendance des CGPI

La position finale du régulateur européen des marchés financiers (Esma) sur les modalités pratiques de la directive MIF II s’agissant de la protection des investisseurs (articles 24 et suivants) a été publiée en décembre dernier. A l’appui de cet avis, la Commission européenne doit adopter ses actes délégués au plus tard en janvier 2017, étant précisé que le Parlement européen et le Conseil peuvent exercer leur droit d’opposition dans un délai de trois mois.

Une indépendance onéreuse.

Cet avis technique rend difficile la préservation du «I» des conseils en gestion de patrimoine indépendants (CGPI). En effet, la directive MIF II enjoint au professionnel d’informer son client –avant la fourniture d’un conseil en investissements financiers– de la nature indépendante ou non de cette prestation. Lorsqu’il s’agit d’un conseil indépendant, il ne peut percevoir de commissions de ses fournisseurs. Dans l’hypothèse où il en aurait perçues, il doit les reverser à son client dans un délai raisonnable et l’informer de cette interdiction et/ou de son reversement.

A cette fin, le régulateur impose la mise en place d’une politique visant à s’assurer que les commissions reçues sont bien transférées aux clients. La pratique consistant à établir un mandat entre le client et la plate-forme afin que le CGPI puisse toujours percevoir un versement de la part d’une plate-forme, dès lors que celle-ci encaisse au nom et pour le compte du CGPI la rémunération de ce dernier payée par le client, devra être entérinée.

Quant aux avantages en nature mineurs, la Commission est invitée à dresser une liste exhaustive de ceux qui sont autorisés –au titre desquels figureraient les informations fournies sur les instruments financiers ou les services, la participation à des conférences, séminaires et autres activités de formation portant sur les avantages et les caractéristiques d’un instrument financier spécifique ou un service d’investissement.

Par ailleurs, les exigences organisationnelles pénaliseront les plus petites structures. Le conseil indépendant doit mettre en place un process de sélection d’un éventail suffisant d’instruments financiers disponibles sur le marché, ces derniers devant être assez diversifiés quant à leurs types et à leurs émetteurs pour garantir que les objectifs d’investissement du client puissent être atteints de manière appropriée.

L’Esma indique que ces produits financiers ne doivent pas être constitués uniquement de fonds maison ou de fonds d’entités ayant des liens étroits (juridiques ou économiques) avec le professionnel délivrant le conseil. Lorsque tel est le cas, l’entreprise devrait distinguer, pour chaque type d’instrument financier, la proportion en architecture ouverte. Plus généralement, l’information globale du client sur une analyse large ou restreinte des produits financiers a été rejetée par le régulateur qui estime que les clients, qu’ils soient professionnels ou non, doivent avoir suffisamment de détails sur le nombre d’instruments financiers et de fournisseurs analysés pour chaque type de produit.

Le cumul des prestations encadré.

Perçu par plusieurs associations comme une échappatoire, le cumul des prestations de conseil indépendant et non indépendant –le commissionnement étant possible dans ce dernier cas– est certes autorisé par l’Esma mais bien encadré. Ainsi, l’entreprise devra expliquer la portée de ces deux prestations afin de permettre au client de comprendre la différence entre celles-ci et éviter de se présenter comme un conseiller en investissement indépendant. A cette fin, le professionnel ne doit pas mettre en avant «de manière excessive» dans sa communication ses services de conseil indépendant par rapport aux autres.

Enfin, l’autorité de contrôle européenne impose la mise en place d’une organisation adéquate assurant la séparation des activités. Ainsi, un collaborateur ne devrait pas rendre les deux prestations. Pour Jérôme Sutour, associé chez CMS Bureau Francis Lefebvre, «les exigences de l’Esma qui empêcheraient à un individu de fournir, selon le cas, un conseil dépendant ou indépendant sont contradictoires avec le principe de choix visé dans le préambule de MIFII. Cela peut rendre délicat le maintien des structures de CGPI unipersonnelles et l’architecture ouverte».

Commissionnement du conseil non indépendant.

Les professionnels rendant des conseils non indépendants pourront percevoir des commissions dans la mesure où l’Esma est revenue sur sa position, très largement contestée, visant à ne les autoriser que lorsqu’elles ne constituent pas la principale source de revenus du cabinet.

L’Esma recommande à la Commission de clarifier, à travers une liste non exhaustive d’exemples, la notion d’amélioration du service fourni au client justifiant la perception de commissions. S’inspirant largement de la recommandation n°2013-10 de juillet 2013 de l’Autorité des marchés financiers, l’existence d’un suivi du conseil sur le long terme contribuerait à l’amélioration du service rendu. Le régulateur inclut également l’accès à un large éventail d’instruments financiers adaptés, notamment en architecture ouverte, ou à des informations périodiques permettant au client de gérer son investissement. La société devrait être en mesure de démontrer le respect de cette exigence d’amélioration de la qualité du service rendu et les mesures prises pour ne pas nuire à l’obligation d’agir dans l’intérêt du client en maintenant une liste interne des commissions et avantages en nature perçus.

Lorsqu’un suivi de la prestation est fourni, la société doit en définir les modalités. L’Esma prône un réexamen au moins annuel de la pertinence des recommandations formulées, étant précisé que la fréquence doit être plus importante en fonction du profil de risque du client et du type d’instruments financiers recommandés.

Transparence.

L’information ex ante sur les coûts et frais liés aux instruments financiers et aux services doit être donnée aux clients en temps utile. Les coûts et les charges globales devraient être totalisés et exprimés à la fois en montant et en pourcentage. Lorsque ces frais sont basés sur des hypothèses, ils doivent être accompagnés d’une mention selon laquelle ces projections peuvent s’écarter des frais qui seront réellement supportés par le client. Ce dernier devra avoir une information ex post au moins annuelle et personnalisée dès lors qu’il a ou a eu une relation continue avec son conseiller au cours de l’année.

L’Esma estime que les rétrocommissions sont des frais supportés par le client et doivent être ainsi communiquées au client de manière distincte des autres coûts. Enfin, les entreprises d’investissement indiqueront l’effet de ces coûts sur le retour sur investissement par le biais d’une illustration. Il est laissé aux Etats membres le soin de définir le format des informations à fournir en sachant que c’est à la Commission qu’il appartiendra de résoudre toute incohérence entre les obligations de transparence des frais issues de la directive MIF II et du règlement Prip.

Politique de gestion des conflits d’intérêts.

Faisant fi des critiques formulées quant à la rigidité d’une telle norme, l’Esma maintient une revue au moins annuelle de la politique de gestion des conflits d’intérêts, estimant que cette réévaluation s’inscrit naturellement dans la mission de contrôle des risques de l’entreprise et est notamment compatible avec l’obligation de contrôle annuel de la politique de réception-transmission d’ordres. Elle considère également ne pas aller au-delà des recommandations de la directive en prescrivant la communication au client de la nature et/ou de la source des conflits d’intérêts et du risque en découlant pour celui-ci. Enfin, pour répondre aux associations de consommateurs qui estimaient que la directive n’était pas suffisamment précise quant au fait que tout type de commissionnement est en soit une source de conflit d’intérêts, le régulateur européen rappelle que tous les commissionnements sont soumis aux règles des inducements (CESR 07-228b - p 4).

Politique de rémunération.

Quant à la politique de rémunération des réseaux, l’Esma maintient un champ d’application large puisqu’est concernée toute personne qui peut avoir une incidence, directe ou indirecte, sur l’investissement et les services auxiliaires fournis par l’entreprise d’investissement, que le client soit de détail ou professionnel, et inclut les incitations non financières comme la promotion de carrière. La politique de rémunération des entreprises doit tenir compte des intérêts de tous les clients afin que ces derniers soient traités équitablement et que leurs intérêts ne soient pas altérés par les pratiques de rémunération adoptées par l’entreprise, que ce soit à court, moyen ou long terme.

L’Esma recommande que la rémunération variable ne soit pas uniquement basée sur des critères commerciaux quantitatifs mais également qualitatifs, reflétant la conformité à la réglementation applicable, le traitement équitable des clients et la qualité des services fournis aux clients… Par ailleurs, un équilibre approprié entre les composantes fixes et variables de la rémunération doit être maintenu en tout temps.