Familles recomposées, ces outils pour bien transmettre

Par Loraine Robert, directrice de l’ingénierie patrimoniale chez Hottinguer Banque Privée

Mêlant des enfants de lits différents et des patrimoines constitués au fil des remariages, la transmission au sein d’une famille recomposée peut être source de nombreuses complexités, voire malheureusement de discordes en l’absence d’organisation adéquate. Protéger son conjoint sans déposséder ses propres enfants, transmettre des biens à un enfant qui n’est pas le sien, limiter les risques de conflits entre ses enfants, son conjoint et les enfants de son conjoint… autant de questions importantes avec parfois des impacts fiscaux non négligeables.

Le droit civil offre cependant une palette de dispositifs pouvant généralement permettre de mettre en place l’organisation patrimoniale souhaitée, sous condition d’anticiper. L’étude de cas ci-après mêle notamment changement de régime matrimonial, adoption simple, legs spécifiques, démembrement ou encore société civile immobilière (SCI), comme un éventail non exhaustif des cartes maîtresses dans l’organisation des familles recomposées.

Etude de cas

Exemple fictif : Paul et Victoire, 68 ans, sont mariés sous le régime de la séparation de biens. Paul a deux filles issues d’une première union, Capucine et Emilie, et Victoire, un fils issu d’une première union, Thibaut. Tous les enfants sont majeurs. Tous résident fiscalement en France.

Paul et Victoire ont créé une société foncière, détenue à hauteur de 60 % par Paul et de 40 % par Victoire. La foncière est valorisée 16 millions d’euros. Victoire et Paul souhaitent que Thibaut qui travaille au sein de la foncière et a grandement contribué à son développement recueille plus de la moitié des parts, soit environ 51 %. Le solde ira aux deux filles de Paul.

Paul a perçu 8 millions d’euros nets d’impôts à la suite de la cession de son entreprise. Il souhaite que ce capital serve à les protéger et assurer leurs besoins pendant sa vie et pendant celle de son épouse si elle lui survivait, et que, à terme, le capital, ou ce qu’il en restera, aille à ses deux filles et à hauteur de 10 % à Thibault.

La résidence principale du couple est une propriété de famille de Paul qui lui appartient personnellement, valorisée 1.500.000 euros. Paul souhaite que, s’il devait décéder en premier, son épouse puisse continuer à y vivre, en prenant à sa charge les lourds frais de travaux afférant à cette propriété et que, à son décès à elle, le bien revienne à Capucine.

Paul et Victoire envisagent d’acquérir une résidence secondaire, valorisée à 2.000.000 euros. Ils souhaitent que le survivant d’entre eux en ait l’usage jusqu’à la fin de sa vie puis que les quotes-parts de chacun d’eux reviennent à leurs enfants respectifs. La famille s’entend bien.

I. Le changement de régime matrimonial et la renonciation anticipée à l’action en réduction

Pour que Thibaut recueille 51 % de la foncière, on peut imaginer que sa mère lui donne ou lègue sa participation (40 % de la foncière) et que Paul lui donne ou lègue les 11 % manquants. Mais la transmission par Paul à Thibaut, en l’absence de tout lien familial, aura un coût fiscal extrêmement lourd de 60 %.

En cas de donation ou legs de Paul à Thibaut il conviendra aussi de s’assurer que cette transmission n’excède pas la quotité disponible (un tiers en présence de deux enfants) et éventuellement de demander à Capucine et Emilie de renoncer de manière anticipée à leur action en réduction pour assurer la stabilité de la transmission à Thibaut. Cet acte lourd de conséquences, car il empêchera les filles de demander tout ou partie de leur indemnité de réduction en cas d’atteinte à leur réserve, doit prendre la forme d’un acte authentique reçu par deux notaires.

Simulation chiffrée

Donation par Paul de 11 % de la foncière à Thibaut

Montant à transmettre =

11 % x 16.000.000 = 1.760.000 euros

Droits de mutation à titre gratuit (DMTG) =

60 % x 1.760.000 = 1.056.000 euros

La donation de 11 % de la foncière par Paul à Thibaut entraînerait des DMTG d’environ 1.056.000 euros.

Solution proposée

Il pourrait être envisagé d’adapter le régime matrimonial de Paul et Victoire afin que ces 11 % qui constituent actuellement des biens personnels de Paul deviennent des biens communs à Paul et Victoire et puissent ainsi être donnés par Victoire à Thibaut sous le régime fiscal habituel des transmissions entre parents et enfants (barème de 5 % à 45 % après un abattement de 100.000 euros renouvelable tous les 15 ans).

Barème applicable aux transmissions en ligne directe

Pour rendre commune une partie des parts de la foncière, Paul et Victoire pourraient, par contrat de mariage, adjoindre à leur séparation de biens une société d’acquêts.

La société d’acquêts n’a de société que le nom. En pratique, il s’agit d’un îlot de communauté entre les deux conjoints, composé des biens que les époux décident librement de rendre communs (un époux peut ne rien apporter ou apporter moins que son conjoint) et qui sont listés dans le contrat.

La gestion des biens nouvellement communs et le sort de la société d’acquêts au premier décès seront régis par les règles stipulées dans le contrat de mariage ou par le régime de la communauté légale. Pour éviter tout problème de récompense (la donation par un seul époux d’un bien commun à un enfant non commun, même avec le consentement de l’autre époux, entraîne en principe une récompense au profit de la communauté), il sera judicieux de supprimer le droit à récompense de la société d’acquêts dans le contrat de mariage.

Paul pourrait apporter ses 11 % (ou plus) de la foncière à la société d’acquêts ; une fois le régime matrimonial modifié, Victoire pourra donner les parts devenues communes à son fils, sous un coût fiscal bien plus modéré qu’en cas de transmission par Paul directement à Thibaut.

Simulation chiffrée comparative

Donation de 11 % en pleine propriété de la foncière (parts apportées à la société d’acquêts).

Le cas échéant, Victoire pourra consentir à son fils une donation en nue-propriété pour conserver les revenus du bien durant sa vie, tout en transmettant les parts sous une fiscalité allégée : les DMTG ne seront alors que de 235.079 euros (taux moyen d’imposition de 13 %) en cas de donation avant les 71 ans de Victoire (Voir V. ci-après pour plus de détails sur le démembrement).

Points d’attention :

- Le changement de régime matrimonial entraîne certains coûts : les émoluments du notaire d’environ 0,266 % de la valeur des biens apportés (barème dégressif – taux de 0,266 % applicable à partir de 60.000 euros de biens apportés), auxquels s’ajoutent pour les biens immobiliers la taxe de publicité foncière et la taxe de contribution de sécurité immobilière d’un montant total d’environ 0,815 % (qui s’applique à hauteur de la moitié du bien en cas de bien personnel apporté), un droit fixe de 125 euros et environ 1.000 euros de frais divers (publicité...).

- En cas de changement de régime matrimonial par des époux ayant des enfants, plusieurs dispositifs protègent les enfants. Tout d’abord, les enfants majeurs sont informés formellement du changement avant que celui-ci ne devienne effectif et peuvent s’y opposer s’ils le souhaitent dans les trois mois. En cas d’opposition, le juge évaluera si le changement de régime est conforme à l’intérêt de la famille. Par ailleurs, en présence d’enfants non communs, si le contrat de mariage permet au conjoint survivant de recueillir au premier décès plus que la quotité disponible spéciale entre époux, les enfants concernés pourront demander la réduction de cet avantage (action en retranchement) et ainsi se voir verser une indemnité. Dans notre cas, l’avantage matrimonial représente actuellement moins que la quotité disponible. L’atteinte à la réserve pourrait toutefois être constatée au décès de Paul en cas de variation de la valeur des biens (notamment si la foncière prenait beaucoup de valeur et que le reste de la succession en perdait ou était placé en assurance-vie).

- Afin de limiter le risque de qualification d’abus de droit par l’administration fiscale qui pourrait estimer que le changement de régime matrimonial suivi de la donation n’a été effectué que dans un but principalement ou exclusivement fiscal, il sera recommandé d’apporter éventuellement d’autres biens à la société d’acquêts (destinés à être conservés) et de laisser courir un certain délai entre le changement de régime matrimonial et la donation.

II. L’adoption simple de l’enfant de son conjoint

Si le changement de régime matrimonial n’était pas possible ou si Paul souhaitait gratifier Thibaut au-delà de la quotité disponible, Paul pourrait envisager une adoption simple de Thibaut.

Solution proposée

L’adoption simple de l’enfant de son conjoint permet à l’enfant adopté de bénéficier envers son adoptant des abattements et tarifs applicables en ligne directe. Attention, une fois adopté, l’adopté simple devient héritier réservataire de son adoptant.

Autrement dit, l’adoption simple de Thibaut par Paul permettra à Thibaut de recueillir des biens de Paul en bénéficiant de l’abattement de 100.000 euros et en étant taxé pour le surplus sous le barème habituel (5 % à 45 %) au lieu d’une taxation à 60 % entre non-parents. En cas d’adoption simple de Thibaut, Paul pourrait donc lui donner directement 11 % de la foncière ; les DMTG seront les mêmes que dans la simulation de la donation par Victoire (voir I).

Thibaut, devenu héritier réservataire de Paul, aura le droit à une quote-part minimale du patrimoine de Paul (réserve héréditaire individuelle de 25 % en présence de trois enfants). Si Paul voulait adopter Thibaut sans pour autant lui laisser une part de réserve complète, il pourrait limiter les droits de Thibaut par testament et, une fois Thibaut adopté, lui demander de renoncer par avance à son action en réduction envers Capucine et Emilie (Thibaut pourrait refuser…).

L’adoption simple d’un enfant majeur doit être demandée par requête déposée au Tribunal de grande instance exposant les raisons de l’adoption, notamment le lien affectif entre l’adoptant et l’adopté ; la requête est accompagnée de certains documents et notamment de l’avis des autres enfants majeurs de l’adoptant, du consentement du conjoint de l’adoptant et consentement de l’adopté (consentements recueillis par notaire).

III. La transmission des capitaux par l’assurance-vie et le démembrement de la clause bénéficiaire

Paul souhaite que le prix de cession de son entreprise assure son train de vie et celui de son épouse si elle lui survivait, puis que le capital revienne à terme à ses filles et à Thibaut.

Si Paul transmet des capitaux à Victoire à charge pour elle d’en transmettre le solde à Capucine et Emilie, ces dernières seront imposées aux droits de succession au taux de 60 % sur ce qu’elles recueilleront de leur belle-mère. De même, si Paul transmet en direct des capitaux à Thibaut, ce dernier serait imposé à 60 %. Par ailleurs, une atteinte à la réserve de Capucine et Emilie pourrait éventuellement être constatée.

Solution proposée

Placer les capitaux sur un contrat d’assurance-vie semble être la solution la plus judicieuse pour Paul tant durant sa vie qu’en matière de transmission.

Durant sa vie, les capitaux fructifieront en quasi-franchise d’impôt au sein du contrat d’assurance-vie ; l’impôt (PFU) n’est dû qu’en cas de rachat à hauteur des produits uniquement.

Le contrat d’assurance-vie se dénoue au décès du souscripteur-assuré, Paul en l’occurrence. Les capitaux bénéficient alors d’un régime civil et fiscal dérogatoire.

Civilement, les capitaux ne font pas partie de la succession de Paul : ils sont transmis aux bénéficiaires que Paul a désignés de son vivant ; les capitaux ne sont pas non plus pris en compte pour le calcul de la réserve héréditaire. Attention toutefois, les primes jugées « manifestement exagérées » peuvent être judiciairement réintégrées à la succession (si Paul plaçait l’essentiel de son patrimoine sur un contrat d’assurance-vie).

Fiscalement, les capitaux, notamment ceux versés avant les 70 ans de Paul, bénéficieront d’un régime fiscal de faveur. Le régime est le même quel que soit le lien de parenté entre Paul et le bénéficiaire. Autrement dit, Thibaut sera taxé de la même manière que Capucine et Emilie. Le conjoint est lui totalement exonéré de fiscalité (voir le tableau).

Capucine, Emilie et Thibaut seront chacun exonérés à hauteur de 152.500 euros, puis imposés à 20 % sur les 700.000 euros supplémentaires, puis à 31,25 % sur le surplus.

Il est de plus possible de désigner un bénéficiaire pour l’usufruit (par exemple Victoire) et des bénéficiaires en nue-propriété (par exemple les enfants). En pratique, Victoire sera quasi usufruitière des capitaux. Au jour du décès de Paul, l’assureur versera les capitaux en intégralité à Victoire, après déduction :

- des prélèvements sociaux afférant aux produits réalisés sur la partie du contrat investie en unités de compte ;

- éventuellement, de la fiscalité afférant à la transmission des capitaux aux enfants nus-propriétaires : pour faciliter le règlement des droits par les nus-propriétaires, il est généralement prévu dans la clause bénéficiaire que la fiscalité afférant à la transmission des capitaux sera réglée par l’usufruitier par prélèvement sur les capitaux lui revenant, la créance de restitution des nus-propriétaires étant réduite du montant des droits payés pour leur compte.

Les enfants seront taxés au décès de Paul sur la valeur de leur quote-part de capital en nue-propriété, évaluée au regard de l’âge de Victoire au décès de Paul ; les enfants paieront donc moins d’impôts que s’ils recueillaient directement les sommes en pleine propriété.

Victoire pourra disposer des fonds versés comme elle le souhaite durant sa vie. Les enfants nus-propriétaires ne percevront rien au décès de Paul mais seront titulaires d’une « créance de restitution » de la valeur des capitaux versés à Victoire. Cette créance constituera un passif de la succession de Victoire. Au jour de son décès, Capucine, Emilie et Thibaut feront valoir leur créance et se verront attribuer des biens de la même valeur, avant même la liquidation de la succession, sans payer d’impôt (l’impôt ayant déjà été payé lors du décès de Paul).

Une clause pour partie démembrée permettrait donc à Paul de protéger financièrement son épouse tout en transmettant son capital aux enfants sous une fiscalité avantageuse.

Clause bénéficiaire conseillée

n Pour une petite partie, par exemple 15 % chacune, Capucine et Emilie en pleine propriété de telle sorte qu’elles aient des liquidités dès le décès de leur père notamment pour payer les droits de succession ;

n Pour le surplus, désigner Victoire en usufruit, chacune des filles bénéficiaires en nue-propriété à hauteur de 30% et Thibaut bénéficiaire en nue-propriété à hauteur de 10 %.

Comparaison chiffrée

Constat alimenté avant les 70 ans de Paul (clause bénéficiaire ci-dessus). Victoire a plus de 81 ans au décès de Paul.

A noter que les capitaux placés en assurance-vie ne sont pas pris en compte pour le calcul de la réserve héréditaire. Un tel placement peut donc remettre en cause une organisation patrimoniale si le placement « vide » la succession ; dans notre exemple, le placement en assurance-vie de tout le prix de cession ne remettra pas en cause l’avantage matrimonial vu dans le I, qui reste inférieur à la quotité disponible entre époux.

IV. Le legs graduel pour transmettre en deux temps sous une fiscalité maîtrisée

Paul souhaite que Victoire puisse continuer d’user de leur résidence principale pendant sa vie (hypothèse où il décède avant elle). Il veut cependant qu’elle supporte seule les coûts des travaux de cette maison pendant sa vie. Après le décès de Victoire, il souhaite que la propriété revienne à Capucine.

Un legs de la pleine propriété du bien à Victoire ferait tomber le bien dans sa succession à elle et, en cas de testament de sa part au profit de Capucine, entraînera pour cette dernière des DMTG au taux de 60 % sur la valeur du bien. Un tel montage est donc à éviter. Il serait possible de léguer la nue-propriété du bien à Capucine et l’usufruit à Victoire. Mais dans ce cas, Capucine sera tenue, en tant que nu-propriétaire, d’effectuer les grosses réparations du bien, ce qui ne correspond pas à ce que souhaite Paul. Un legs graduel de la maison semble donc la solution la plus adaptée (même si moins optimisant fiscalement que le démembrement).

Le legs graduel permet de s’assurer de la transmission d’un bien dans la durée. Paul va désigner deux légataires successifs : une première personne, Victoire, qui recevra le bien au moment du décès de Paul et une seconde personne, Capucine, qui recueillera ce même bien à son tour au décès de Victoire.

Fiscalement, au décès du testateur, seul le premier légataire est redevable des droits de succession calculés au regard de son lien de parenté avec le défunt. Au décès du premier légataire, le second légataire recueille le bien en payant les droits de succession au regard de son lien de parenté avec le disposant initial et non au regard de son lien de parenté avec le premier légataire. Les droits de succession éventuellement payés lors de la première transmission sont de plus déductibles des DMTG à payer lors de la seconde transmission.

Dans notre cas, Victoire recueillera le bien au décès de Paul, sans payer de droits de succession (exonération du conjoint survivant). Victoire pourra jouir du bien pendant sa vie, en en assurant l’entretien et en ayant l’obligation de conserver le bien. A son décès, Capucine recueillera le bien et sera redevable des droits de succession calculés comme si elle avait reçu le bien directement de son père Paul.

A noter que le legs graduel ne peut donc affecter que la quotité disponible. Dans notre cas, même après placement du prix de cession en assurance-vie, le legs graduel n’excède pas la quotité disponible.

V. La SCI démembrée pour transmettre sous une fiscalité allégée en gardant le pouvoir

Paul et Victoire souhaitent que leur résidence secondaire puisse être utilisée par chacun d’eux jusqu’à la fin de leur vie, avec le maximum de pouvoirs, puis que Thibaut recueille la part de Victoire, et Capucine et Emilie la part de Paul.

Si les conjoints se lèguent réciproquement leurs quotes-parts indivises de la maison, les enfants du prédécédé seront dépossédés ou, en cas de legs ultérieur de la moitié de la maison par le survivant, seront imposés sur le legs à 60 %.

Si les conjoints donnent ou lèguent leurs quotes-parts indivises en nue-propriété à leurs enfants respectifs en laissant l’usufruit au conjoint survivant, le conjoint survivant aura l’usage de la maison et chacun des enfants recueillera sa quote-part sous la fiscalité en ligne directe, mais les enfants et le conjoint survivant seront en indivision directe sur le bien. L’indivision est source de difficultés et de blocages, notamment si les enfants et le conjoint survivant ne sont pas d’accord sur la répartition des travaux, la cession du bien…

Pour rappel, en cas de transmission en démembrement, les DMTG sont calculés sur l’assiette de la nue-propriété seule, évaluée selon le barème de l’article 669 du Code général des impôts (CGI) au regard de l’âge de l’usufruitier au jour de la transmission. Durant sa vie, l’usufruitier peut jouir du bien (vivre dans un bien immobilier, le louer et percevoir les loyers…). Au décès de l’usufruitier, la pleine propriété du bien se reconstitue entre les mains du nu-propriétaire sans impôt complémentaire.

Solution proposée

Détenir la résidence secondaire par une SCI à l’IR (impôt sur le revenu) semble être la bonne solution pour que le couple puis le conjoint survivant puisse jouir du bien en conservant tous les pouvoirs jusqu’à la fin de sa vie ; une détention sociétaire sera également préférable à une indivision en vue de l’organisation entre les trois enfants après le second décès.

Il conviendra de porter une attention particulière à la rédaction des statuts afin de s’assurer que l’organisation mise en place est bien celle souhaitée. Pour sécuriser les pouvoirs des parents, il sera notamment conseillé :

- de nommer les parents co-gérants dans les statuts, révocables à l’unanimité ;

- que chacun des parents conserve au moins une part en pleine propriété ;

- de limiter les pouvoirs des nus-propriétaires au maximum.

De leur vivant, chacun des parents pourra donner à ses propres enfants la nue-propriété de ses parts, le cas échéant en payant les droits de donation et en prévoyant un usufruit successif au profit de son conjoint (ou legs au conjoint de l’usufruit par testament), de telle sorte qu’au premier décès, le conjoint survivant aura l’usufruit des parts du prédécédé et l’usufruit de ses propres parts.

En l’absence de donation (si la nue-propriété des parts est léguée plutôt que donnée du vivant des parents), le coût de la transmission sera plus important. En effet, les enfants du prédécédé recueilleront leurs parts en nue-propriété mais la valeur de leur nue-propriété sera a priori plus élevée qu’à ce jour (évaluée au regard de l’âge du conjoint survivant au jour du premier décès) ; de plus, les enfants devront payer eux-mêmes les droits de succession alors qu’en cas de donation, les DMTG peuvent être payés par les parents. Les enfants du conjoint survivant recueilleront, eux, leurs parts directement en pleine propriété, ce qui entraînera un coût fiscal plus lourd.

En conclusion : en utilisant à bon escient les différents mécanismes que nous offrent le droit civil et le droit fiscal, il est souvent possible d’aboutir à une transmission correspondant au plus près de ce que souhaite(nt) le (les) disposant(s). Chaque famille étant unique, seule une solution sur mesure, établie après une analyse des patrimoines à transmettre, des objectifs de chacun, de l’entente familiale pourra être véritablement efficiente.

Encore faut-il s’organiser en amont et de préférence expliquer avec pédagogie aux uns et aux autres, et surtout aux enfants, le raisonnement et l’économie globale de l’organisation pour limiter au maximum les incompréhensions et litiges au premier décès.