Arbitrer la rémunération dans le mandat de recherche de capitaux

«Une habitude bien française consiste à confier un mandat aux gens et de leur contester le droit d’en user», nous enseignent, de concert, Audiard et Gabin («Le Président», 1961).

Ce qui est, peut-être, de mise en politique, l’est incontestablement dans le droit des contrats. Les contrats de mandat passés entre le Courtier en crédits et leurs clients, qui épousent le fort développement de l’intermédiation bancaire, connaitront parfois des issues contentieuses. Se posera alors la question de la rémunération du Courtier. Celle-ci est aussi strictement encadrée que les solutions juridiques à ces différents litiges sont encore mal cernées. Une priorité: bien configurer le mandat de recherche de capitaux.

Un devoir de conseil. Le courtage en crédits s’illustre par les activités consistant à «présenter, proposer ou aider à la conclusion d’opérations de banque […] ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation» (article L. 519-1 du Code monétaire et financier).

Il est désormais clair que le courtage en crédits - forme la plus répandue de l’intermédiation bancaire - oblige les professionnels bancaires, distributeurs indépendants des banques, à une obligation de conseil envers leurs clients (article R. 519-29 du Code monétaire et Conseil d’Etat, 24 juin 2013, n°363544).

Elle est encore toute fraîche, puisqu’entrée en vigueur le 15 janvier 2013.

Cette obligation de conseil n’existant pas (encore) pour les ventes directes de crédits réalisées par les fournisseurs (Etablissements de crédits), il s’ensuit que les consommateurs sont, à ce jour, mieux protégés en exprimant un accord pour un crédit chez les courtiers, qu’en agence bancaire.

Ce décalage avantage, pour l’heure, les courtiers en crédits; mais cette divergence de protection n’est conceptuellement pas tenable. L’approche de la transposition dans notre Droit de la Directive sur les crédits immobiliers («Mortgage Credit Directive» ou MCD), votée par le Parlement européen le 10 décembre 2013 et en attente de validation par les Etats membres de l’Union, offrira une nouvelle occasion d’examiner cette question de la complétude de la protection des consommateurs.

Un haut niveau de protection des emprunteurs est fondamental. Il ne peut qu’être harmonisé, car c’est bien le produit bancaire intrinsèquement qui porte les risques d’endettement, au sens où l’entend la Jurisprudence, et non son canal de distribution. Celui-ci est un facteur neutre dans l’endettement des consommateurs. Aussi, la protection des emprunteurs via le devoir de conseil en crédits devrait être présente dans tous les canaux de distribution.

La transposition de cette Directive présente une nouvelle occasion d’inventorier –enfin- les mesures potentielles susceptibles d’accroître effectivement cette protectiondes emprunteurs. Actuellement partielle et cristallisée sur quelques idées inutiles et coûteuses, comme le fichier des crédits, elle pourrait prendre davantage de champ. Par exemple, tout en maintenant la liberté d’octroi de crédit par la banque (cf infra, § 2), en imposant un délai maximal de réponse à toute demande de crédit immobilier. Ce serait une innovation apte à donner du confort aux acquisitions immobilières à crédit.

En matière de consommation, des Lois en amont (des difficultés) seraient donc bienvenues.

Notion de consommateur. Dans l’intermédiation, les «consommateurs» conservent d’ailleurs un sens plus large que la définition restrictive posée par le Code de la consommation, depuis la Loi n°2014-344 du 17 avril 2014. Contrairement à des croyances ancrées, le cadre de l’intermédiation bancaire s’applique autant aux clients particuliers qu’aux professionnels, élargis aux PME.

Si certaines dispositions sont spécifiques à telle clientèle, la Réglementation de la distribution du crédit (articles L. 519-1 et suivants, du Code mentionné), n’apporte aucune distinction entre les types de clients.

La plus grande part des activités de distribution de crédits par des professionnels indépendants d’établissements de crédit relève désormais de l’intermédiation bancaire. Et ces professionnels, du point de vue de l’intermédiation, restent des «consommateurs».

Le développement équilibré du courtage en crédits suppose des contreparties économiques. Le Droit a aussi pour but d’éclairer ces dernières, d’autant que c’est sur le principe d’un secteur bancaire rentable que repose le financement de la protection des consommateurs.

Rémunération. Le Code monétaire pose le principe de la rémunérationde l’IOBSP : le fait d’exercer l’intermédiation bancaire «à titre habituel» et «contre rémunération» confère la qualité d’intermédiaire bancaire –et convie sans détour les Courtiers à mettre en œuvre cadre juridique correspondant.

Parmi les aspects clairs, la rémunération repose sur deux principes: une définition large de la rémunération de l’IOBSP et le différé strict de sa perception.

En effet, «il est interdit à toute personne […] qui apporte son concours […] à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt d’argent, de percevoir une somme […] avant le versement effectif des fonds prêtés» (article L. 519-6 du Code monétaire et financier).

L’obtention d’un crédit est bien le fait générateur de la rémunération; la mise à disposition des fonds en fonde l’exigibilité.

Cette «somme» représentant la rémunération du Courtier est exhaustive: si l’article L. 519-6 du CMF en esquisse une liste, c’est pour l’étendre au plus large avec le principe que «tout versement pécuniaire» et «tout avantage économiqueconvenu» caractérise une rémunération (article R. 519-5 du CMF).

Le tarif de la sanction pénale consécutive à l’infraction à ces dispositions est fixé à 7.500 euros et/ou six mois d’emprisonnement –plus quelques incidences commerciales.

Il s’agit donc, et c’est louable, d’éviter de réclamer des paiements auprès de clients pour lesquels le courtier ou l’intermédiaire en crédits échouerait à proposer au moins un contrat de crédit. Donc, pour dire les choses, ce sont des dispositions conçues pour protéger les clients. Cette protection est ici, financée directement par l’intermédiaire professionnel: dès lors qu’il exécute correctement ses obligations, mais que le client ne peut se voir proposer aucun crédit, le professionnel supporte, seul, les frais de l’échec.

C’est l’occasion de rappeler que la banque n’a aucune obligation de délivrer un crédit; «le banquier est libre, sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire, de s’abstenir de proposer un crédit ou de refuser un crédit» (Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 12 décembre 2013).

L’intermédiaire professionnel est ainsi placé sous une double contrainte.

Manquant de diligence, ou dépourvu d’habileté, il se voit directement sanctionné. Pas de crédit, pas de rémunération.

Mais qu’en est-il lorsque c’est le client lui-même qui manque à ses obligations, alors que l’intermédiaire s’acquitte des siennes?

Sur ce point des questions essentielles restent en suspens.

Les différents cas de figure rencontrés en pratique par les IOBSP sont purement ignorés par le Code monétaire, dont l’objectif obsessionnel est la protection des consommateurs –professionnels inclus.

Dans le cas le plus simple, le client ne donne pas suite au contrat de financement obtenu par l’IOBSP. Ce dernier doit-il subir les conséquences de ce revirement? N’est-il pas économiquement justifié que le client assume, au moins, les frais engagés par le courtier en crédits?

D’autres situations divergentes de la ligne de fond du mandat peuvent se présenter.

Dans tous ces cas où l’absence de finalisation de l’opération n’est pas imputable à l’intermédiaire, le mode de rémunération prévu par défaut est hautement pénalisant. Il s’opère au détriment du Courtier, donc, de l’offre. Pourtant, l’équilibre est possible et nécessaire.

Le Code civiloffre un angle de solution : «Le mandant doit rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l’exécution du mandat […]. S’il n’y a aucune faute imputable au mandataire, le mandant ne peut se dispenser de faire ces remboursements et paiement, lors même que l’affaire n’aurait pas réussi […]» (article 1999 de ce Code).

La Jurisprudence a abordé ce thème: l’examen de quelques décisions est instructif.

Qui doit supporter l’échec de l’obtention d’un prêt? Comment démêler les obligations de chaque partie?

Prenons le cas où le client refuse de régler la commission due.

Le crédit obtenu est inférieurà celui recherché : le client doit pourtant indemniser l’intermédiaire des frais du mandat (Cour d’appel de Bordeaux, 1er juillet 1993).

Ailleurs, l’IOBSP a procuré à ce client peu reconnaissant exactement le prêt recherché (professionnel, en l’espèce). Le Juge condamne ce client au paiement, quand bien même le client a constitué le dossier (comment peut-il en être autrement?), qu’il s’est impliqué personnellement dans la relation avec les banques, et que le prêt provient de sa banque principale. Dans une espèce, aucune défaillance des diligences du Courtier n’est démontrée, bien au contraire (par exemple, Tribunal de Commerce de Lille, 19 décembre 2013, sur le fondement de l’article 1134 du Code civil, non publié par Légifrance).

Même si le crédit n’est pas obtenu, à condition que le Courtier ait effectué des travaux, les frais du mandat sont dûs (Cour d’appel de Lyon, 29 octobre 1993). L’article L. 519-6 du Code monétaire pourrait-il plier cette solutionancienne : faut-il entendre pas de crédit, pas de défraiement ?

Rien de moins certain.

Un mandat de recherche de capitaux, annulé, mais qui aurait été exécuté, donne droit à rémunération de l’intermédiaire (Cour de cassation, Civ. 1ère, 28 mars 2008).

Une clause de dédit, prévue au contrat comme n’étant pas due en cas d’impossibilité d’obtenir l’ensemble du plan de financement, n’est effectivement pas à régler par le mandant, alors que celui-ci doit pourtant la commission prévue au titre d’un seul des prêts prévu par le mandat de recherche de capitaux, et obtenu (Cour de cassation, Civ. 3, 9 mai 2012, fondé par l’article 1134 du Code civil).

Tout motif de rétractation du mandant, qui ne serait pas clairement dans le champ du contrat, n’est pas opposable au mandataire. La commission envisagée en cas d’aboutissement de l’opération n’est pas due, mais si une clause pénale est prévue, le mandant versatile doit alors s’en acquitter (Cour d’appel de Paris, 13 mars 2014).

Il incombe au mandataire de demander au mandant (et de le prouver) les documents permettant d’effectuer la recherche de capitaux. Sinon, aucune commission ne peut être réclamée (Cour d’appel de Paris, 18 avril 2013, il s’agissait d’un mandat d’agent immobilier comprenant une clause de recherche des capitaux).

Il va de soi qu’un intermédiaire non immatriculé, exerçant donc illégalement la profession, ne pourrait être rémunéré. La rémunération s’appuie sur les clauses du mandat, et le mandat étant nul en ce cas pour cause illicite, il n’y a plus de rémunération possible.

La rémunération de l’IOBSP mandataire suit un régime juridique particulier. Elle n’est pas due par le client si l’IOBSP manque à ses obligations, et n’est pas exigible si le mandant n’obtient aucun prêt. Mais de quel prêt s’agit-il? De celui finalement obtenu par le client? Ou du seul prêt que devait rechercher le Courtier? Le Code monétaire reste large.

L’IOBSP ne peut percevoir de commission s’il n’obtient pas personnellement le prêt recherché. C’est clair. Mais il n’existe aucune raison que l’IOBSP ne trouve pas une contrepartie financière pour un prêt à l’obtention duquel il a contribué par son travail et par ses moyens. En ce cas, ses frais sont connus. Le défraiement prévu par le droit des mandats soutient cette solution.

Frais de mandat, clause pénale, commission: il existe des possibilités d’organiser la rémunération du Courtier en crédits dans les limites du nouveau cadre de conseil posé par le Code monétaire et financier.

En conclusion, en protégeant les consommateurs de possibles abus, ceux des intermédiaires bancaires, le Code monétaire laisse grandes ouvertes d’autres dérives, au détriment cette fois des mêmes intermédiaires bancaires. Des évolutions dans les modalités de rémunération des Courtiers en crédits et des IOBSP seront donc nécessaires.

Pour faciliter le travail des Juges, la configuration du mandat de recherche de capitaux (ou de financement) doit être particulièrement au fait des enjeux de cette nouvelle profession réglementée, nuancée, rigoureuse et précise quant à la rémunération de l’intermédiation bancaire. Ses clauses peuvent anticiper les différents cas de figure susceptibles, en pratique, de se présenter.

Ainsi, le mandat de recherche de capitaux procurera le plus grand confort aux deux parties, pour ce qui doit être le premier bénéfice du Droit: une bonne dynamique contractuelle, et non l’entretien de déséquilibres structurels entre les parties. Et le consommateur, rassuré, n’aura plus guère de raisons de contester cet usage du mandat, tournant définitivement le dos à la formule d’Audiard et de Gabin.