L’apport d’actifs sous-évalués peut cacher une libéralité

Dans un arrêt récemment du 9 mai 2018, le Conseil d’Etat, a jugé que les opérations d’apport ont une influence sur le résultat imposable de la société bénéficiaire lorsque dès lors que la valeur des immobilisations apportées a été minorée pour dissimuler une libéralité faite par l’apporteur à l’entreprise qu’il gratifie.

Espèce. L’affaire à l’origine de cette décision[1] est relativement complexe dans la mesure où elle a donné lieu en amont à différentes opérations juridiques (apport-cession-donation-fusion), déclarées à l’administration fiscale pour des montants manifestement sous-évalués. Ces montages étaient destinés à la transmission de l’entreprise familiale aux enfants du dirigeant. Or, la minoration du prix des actifs a conduit au redressement de la société bénéficiaire de l’apport et les services fiscaux ont réclamé le paiement de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés qui lui était due. Ce que la société a contesté devant le tribunal administratif de Paris qui l’a déboutée au même titre que la cour administrative d’appel de Paris. La demanderesse s’est donc pourvue devant le Conseil d’Etat.

Précédent. Pour mémoire, dans un précédent dossier datant de 2005[2], une société avait réalisé une opération semblable de restructuration globale pour assurer la transmission de l’entreprise au sein du groupe familial. Contestant la valeur d’apport des titres, l’administration fiscale avait réalisé sa propre évaluation pour conclure que l’écart constaté constituait une libéralité accordée par l’apporteur. Elle avait en conséquence redressé la structure bénéficiaire de l’opération à due concurrence de la différence entre le prix d’apport et le prix réévalué. L’entreprise redressée avait contesté la qualification du fisc en soutenant qu’il ne pouvait pas y avoir libéralité dès lors que les parties à l’opération ne subissaient pas d’appauvrissement, puisque les titres émis en rémunération de cet apport étaient par essence représentatifs de la valeur vénale des actifs apportés. Une jurisprudence importante puisqu’elle a permis au Conseil d’Etat de transposer en 2018 aux opérations d’apports la solution déjà rendue en 2005 pour les cessions à titre onéreux.

Décision de 2018. Dans un arrêt rendu en formation plénière le 9 mai dernier, le Conseil n’a pas retenu les arguments de la société redressée. Les magistrats ont jugé que par principe les opérations d’apport étaient sans influence sur la détermination du bénéfice imposable de la société bénéficiaire, sauf à considérer que la valeur des biens apportés et comptabilisés par la structure destinataire de l’apport ait été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité. Dans une telle hypothèse, l’administration est fondée à corriger la valeur d’origine des immobilisations apportées à l’entreprise pour y substituer leur valeur vénale. Une correction qui induit l’augmentation de l’actif net de l’entreprise à hauteur de l’apport effectué à titre gratuit[3].

La libéralité est avérée. Se prononçant sur l’existence d’une libéralité, le Conseil d’Etat a jugé également que lorsqu’une société bénéficie d’un apport pour une valeur que les parties ont délibérément minorée par rapport à la valeur vénale de l’objet de la transaction - sans que cet écart de prix ne comporte de contrepartie - l’avantage ainsi octroyé doit être regardé comme une libéralité consentie à cette société. Dans la droite ligne de cette décision, une surévaluation manifeste d’une opération d’apport pourrait être analysée comme une distribution de dividendes occulte au profit de l’apporteur.

Point de droit. La pierre angulaire du sujet réside essentiellement dans la notion de valeur vénale pour laquelle il n’existe pas de définition légale. Pour déterminer l’assiette des droits de mutation à titre gratuit les biens sont évalués selon leur valeur vénale au jour de la donation. La jurisprudence et la doctrine administrative considèrent qu’elle correspond au prix qui pourrait être obtenu par le jeu de l’offre et de la demande dans un marché réel, soit comme le prix normal qu’eût accepté de payer un acquéreur.

Critères de valorisation. Selon la jurisprudence la valeur des titres de société non cotée doit être déterminée en tenant compte de la valeur mathématique obtenue par l’actualisation de trois valeurs: celle de l’actif net comptable de la société, celle de la productivité tirée de l’importance du bénéfice et celle de rendement établie par capitalisation du dividende. Il y a lieu également de comptabiliser les valeurs déclarées à l’occasion des mutations antérieures des mêmes titres et les perspectives d’avenir de la société en fonction, notamment, de sa capacité d’autofinancement. Enfin, la valeur des titres peut également être différente selon qu’ils permettent ou non de détenir le pouvoir de décision dans l’entreprise.

Expertise. Sans rappeler les différents critères d’évaluation élaborés par la loi et par la jurisprudence, notre propos se limitera à préciser que dans le cadre d’une procédure de contrôle initiée par l’administration fiscale, le contribuable peut solliciter du président de la Commission des impôts directs ou de la Commission de conciliation, la nomination d’un expert dont la mission est susceptible d’éclairer la Commission. Si le litige se poursuit devant les tribunaux, l’expertise est de droit si elle est demandée par le contribuable ou l’Administration. Il n’appartient pas au tribunal d’apprécier l’opportunité ou l’utilité d’une expertise régulièrement sollicitée. En présence d’une opération complexe de transmission d’entreprise familiale par exemple, il peut être judicieux pour un client de faire appel préalablement à un expert pour prévenir un possible litige ultérieur avec l’Administration.

Position de l’administration. Cette dernière est assez peu favorable à l’intervention d’un expert indépendant dans les litiges concernant les évaluations d’entreprises ou de droits sociaux. Elle préfère aller au contentieux où elle pense que les magistrats seront réceptifs à ses pratiques issues du Guide de l’évaluation des entreprises et des titres de sociétés. Cette démarche n’est pas légitime, car la jurisprudence ne lui reconnaît aucune valeur juridique, trop souvent pris pour une bible par ses utilisateurs. Les tribunaux sont parfaitement fondés à écarter les mauvaises évaluations, qu’elles émanent des contribuables ou du fisc.

, [1] CE, 9 mai 2018, n°387071, plén., Min. c/ Société Cérès

[2] [2] CE 5 janvier 2005, n°254556, 3e et 8e s.-s.,min. c/ Sté Raffypack

[3] Dispositions combinées des articles 38,2 et 38 quinquies de l’annexe III du Code général des impôts,