L’AMF clarifie la notion de service de placement

Alors que la réglementation actuelle du service d’investissement du placement non garanti fait l’objet d’un réexamen à l’occasion de la mise en place en France d’un régime juridique propre au financement participatif, un arrêt récent de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (1) (AMF) vient d’apporter un éclairage sur cette notion qui s’avère très utile pour nombre de distributeurs de produits financiers, cotés ou non. Dans le cadre de l’une de ses rares décisions prises à l’encontre d’un CIF, l’AMF a été amenée à statuer sur la distinction délicate entre deux types de services d’investissement: le placement (non garanti), d’une part, et le conseil en investissement et la réception transmission d’ordres pour compte de tiers, d’autre part.

Le placement non garanti. Le «placement d’instruments financiers sans engagement ferme» tel qu’il ressort de la nomenclature de la Directive Marchés d’Instruments Financiers du 21 avril 2004 («Directive MIF») est l’un trois types de services d’investissement s’adressant aux entreprises financées et non aux investisseurs. Selon les articles L.321-1 et D321-1 du code monétaire et financier, «Constitue le service de placement non garanti le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d’acquisition».

Si l’on comprend de cette définition que le donneur d’ordres est une entreprise levant des fonds ou un titulaire de titres souhaitant les vendre (que ce soit dans le cadre d’un placement privé ou d’une offre au public de titres financiers et quelle que soit la qualification de l’investisseur contacté), il importe de relever qu’elle n’exclut pas la coexistence, dans le cadre d’une opération donnée, d’autres services d’investissement exercés, par le même intermédiaire ou par d’autres prestataires, auprès des investisseurs, notamment le conseil en investissement ou la réception transmission d’ordres.

Il est très difficile pour les commercialisateurs d’instruments financiers (CIF, PSI, futurs CPI etc.) de cerner la ligne de démarcation alorsque l’enjeu juridique de la distinction entre ces deux types de prestations est crucial puisque des sanctions pénales (2) sont encourues en cas d’erreur d’appréciation.

Un champ d’application limité. Dans ce contexte, non seulement la décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 4 décembre 2013 donne une clé de lecture plus aisée mais elle tend en outre à limiter le champ d’application du service de placement. Cette affaire portait sur la qualification d’une convention de partenariat ayant pour objet de permettre à un CGPI de commercialiser auprès de ses propres clients des produits structurés sous forme d’EMTN proposés par une autre société. En l’espèce, l’exercice d’une activité de placement non garanti a été écarté en ces termes: «dans les faits, la société X ne s’est pas soumise à un véritable engagement relatif à la taille des émissions ; les engagements de la société X n’ont porté que sur les souscriptions obtenues auprès de ses propres clients, au demeurant très inférieurs aux tailles des émissions correspondantes ; en l’absence d’engagement direct ou indirect de la société X à l’égard de l’émetteur des EMTN, le grief tiré de l’exercice de l’activité de placement non garanti, en dehors des limites fixées par son statut, doit être écarté».

Cette définition doit être rapprochée de celle issue de la Position n° 2012-08 de l’AMF et de la Position 2012-P-02 de l’ACP du 16 juillet 2012 relatives au placement et à la commercialisation d’instruments financiers qui caractérisaient ainsi le placement : « Le service de placement non garanti suppose la réunion de deux conditions cumulatives : l’une est l’existence d’un service rendu à un émetteur ou cédant d’instruments financiers, l’autre est la recherche, qu’elle soit directe ou indirecte, de souscripteurs ou d’acquéreurs. Cette seconde condition est la résultante de la première dans la mesure où la recherche de souscripteurs ou d’acquéreurs n’est effectuée que pour les besoins du service rendu à l’émetteur ou au cédant. Le service ainsi rendu à l’émetteur ou au cédant est donc central et préalable pour caractériser la fourniture du service de placement non garanti. En tout état de cause, si l’une ou l’autre de ces deux conditions fait défaut, il n’y a pas de service de placement non garanti. »

Des conditions cumulatives.On peut tenter de synthétiser les conditions de qualification d’une activité de distribution d’instruments financiers en service de placement:

· En premier lieu, un service doit être rendu à un émetteur ou cédant d’instruments financiers par le prestataire, ce qui suppose l’existence d’une convention conclue entre celui-ci et le donneur d’ordres. Si les Positions de l’ACPR et de l’AMF n’indiquent pas la nature du service rendu, il semble qu’il s’agisse d’une prestation de conseil, d’organisation et de centralisation d’une opération de levée de fonds ou de cession (comme c’est le cas dans une introduction en bourse). Il devrait en découler que les autres professionnels mandatés par l’intermédiaire chargé du placement ou ceux intervenant sans aucun mandat dans la distribution des titres d’un émetteur ou d’un vendeur ne fournissent pas ce service (toutefois, la décision de la Commission des sanctions du 4 décembre laisse subsister un doute sur ce point en semblant admettre l’existence d’un mandat indirect, ce qui est regrettable). A noter en outre que cette dernière jurisprudence semble exiger que le contrat conclu avec le placeur doive prévoir un engagement de taille minimale de l’opération.

· En second lieu, le prestataire doit être chargé de la recherche, directe ou indirecte, de souscripteurs ou d’acquéreurs. La décision de la Commission des sanctions précise au surplus que si un intermédiaire ne s’engage que sur une partie du montant de l’opération ou que les ordres qu’il reçoit effectivement sont inférieurs à celui-ci, alors celui-ci ne réalise par une activité de placement (la décision Euroland Finance du 28 février 2008 avait déjà justifié la condamnation de cette société en raison du fait qu’aucun autre prestataire n’avait été chargé du placement).

Il s’agit de conditions cumulatives. A défaut d’existence de l’une d’entre elles, l’activité d’un intermédiaire ne doit pas pouvoir être requalifiée en placement.

Ainsi, les critères de ce service d’investissement sont mieux identifiés et plus restrictifs que dans le passé. Il faut en particulier se réjouir de l’absence de prise en compte de la variabilité de la rémunération des professionnels, condition qui avait pu être dégagée de la jurisprudence Euroland Finance.

(1)Décision de sanction à l’encontre de la société X du 4 décembre 2013

(2) L’article L573-1 du code monétaire et financier prévoit notamment:- pour les dirigeants, trois ans d’emprisonnement, 375000 euros d’amende, interdiction des droits civiques, civils et de famille etc.,

- pour la société, 375000 euros d’amende, fermeture de l’établissement etc.