Une pratique non exempte de risques pour les assureurs

Dans le cadre de l’assurance vie, la gestion sous mandat permet à une compagnie de se décharger de la gestion des supports en unités de compte (UC) au profit de gestionnaires de portefeuille, afin de dynamiser l’épargne de l’investisseur tout autant que sa propre image. A l’origine de la relation commerciale, le souscripteur se voit d’ailleurs proposer différents types d’assistance. S’il souhaite conserver le contrôle de ses placements, une gestion assistée ou conseillée lui est proposée. S’il préfère s’en référer à une ligne de conduite prédéfinie, il opte pour une gestion profilée. Ces outils sont d’autant plus accessibles que l’épargnant bénéficie d’une réglementation - bien connue des conseillers - qui contraint les établissements à formaliser leur recommandation en tenant compte de son profil d’investissement.

, Lorsque les capitaux en jeu sont importants, les clients peuvent aussi choisir des formules de mandats d’arbitrage. La généralisation de ces offres (L’Agefi Actifs n°413, p. 35 et n°419, p. 18), facilitée par un discours commercial - désormais bien rodé - ne doit pas occulter les différentes zones d’ombre que comporte cette gestion sous mandat. D’un côté, le principe ne fait pas l’unanimité chez les experts patrimoniaux lorsque la délégation est envisagée au profit de l’assureur lui-même ou de l’assuré. De l’autre, les retombées de l’affaire Madoff ont ébranlé les certitudes de certains groupements de conseillers en gestion de patrimoine à l’égard de ce type de placement

, (L’Agefi Actifs n°382, p. 9) (1).

, Ne pas dénaturer la relation contractuelle. Assureurs et experts juridiques s’opposent aujourd’hui au sujet de l’organisation de la délégation. Dans la mesure où les établissements d’assurance gèrent dans le même temps le risque couvert et les actifs destinés à répondre de sa réparation, Axel Depondt, notaire à Paris, explique que «ce serait dénaturer gravement la relation contractuelle que de laisser les assurés gérer leur créance contre la compagnie en procédant eux-mêmes à cette gestion ou en confiant le soin de le faire à un tiers». Il serait d’autant plus dangereux de confier des mandats aux assureurs que «cela reviendrait à considérer leur incapacité à en assurer la gestion en temps normal», poursuit-il. L’attribution d’un mandat à un assuré serait tout autant discutable au motif que la compagnie est totalement dépossédée de la gestion mais en assume la responsabilité. En fait, Axel Depondt considère que les propositions de délégation de gestion au profit du souscripteur devraient figurer dans le contrat «sans qu’il soit besoin de faire appel à la notion de mandat».

, De leur côté, les assureurs considèrent que la gestion sous mandat peut être associée à l’assurance vie à partir du moment où l’assuré n’a aucune influence possible sur la gestion de l’actif de la compagnie (lire l’avis d’expert). C’est en substance ce que rappelle Pierre-Olivier Bernard, avocat associé chez Mayer Brown: «Plus ces produits sont sophistiqués et plus il faut faire attention à ne pas aboutir à de la gestion sous titre. Pour éviter tout risque lié à la requalification du contrat, il est nécessaire que la compagnie délègue la gestion à un tiers et que le souscripteur, sollicité uniquement pour déterminer son orientation, n’intervienne pas dans la gestion.»

, Incidence sur les garanties. En ce qui concerne les modalités de la délégation, l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (Acam), par la voix de Marc Vaucher, son responsable communication technique, rappelle que le souscripteur est libre de choisir un mandataire. « Il revient à l’assureur de vérifier que cette délégation n’a pas d’incidence sur les garanties offertes. A ce titre, le mandat lui-même et les arbitrages réalisés par le gestionnaire mandaté doivent faire l’objet d’avenants écrits au contrat. Nous considérons que la situation dans laquelle l’assureur est lui-même mandaté par le souscripteur expose l’organisme d’assurance à des conflits d’intérêts et à un risque de contentieux. » . Il est également important que les sommes assurées soient bien fixées dans le contrat. « C’est la raison pour laquelle il est nécessaire qu’il soit distinct du contrat puisque le mandat amène à modifier les garanties ».

, Désigner un délégataire qui ne soit pas le souscripteur. A l’occasion de la désignation du délégataire, il n’y a pas d’inconvénient, selon Axel Depondt, à ce que la compagnie, en plein accord avec le souscripteur, désigne un mandataire de gestion des unités de compte qui «devrait en toute logique être, sinon la même personne, du moins un membre du même groupe financier, pourvu que ce ne soit pas le souscripteur». A noter que ce mandataire, qui agit pour le compte de l’assureur, doit être un organisme habilité puisqu’il est question de suivre des instruments financiers et non des unités de compte, traditionnellement gérées dans les assurances vie.

, Conflit d’intérêts. A propos du risque de conflit d’intérêts que peut engendrer cette relation, le professeur Pierre-Grégoire Marly, agrégé des facultés de droit, fait valoir qu’une telle «éventualité est envisageable lorsqu’une même société de gestion est à la fois mandataire de l’assureur, au titre de la gestion interne des unités de compte, et mandataire du souscripteur, pour l’arbitrage entre les supports. En outre, cette situation de mandats croisés a pu faire naître la crainte que l’opération soit requalifiée en gestion de portefeuille dans la mesure où le souscripteur pourrait se conduire comme s’il était propriétaire des actifs de son contrat alors qu’en droit de l’assurance vie, ces actifs appartiennent nécessairement à l’assureur. Sans doute l’analyse juridique de la faculté d’arbitrage mériterait-elle d’être affinée.»

, Cette analyse n’est pourtant pas partagée par tous les experts. Parmi eux, certains avancent que «ce risque existe déjà pour les banques gérant sous mandat souvent accusées de favoriser leurs propres placements. En conséquence, cette hypothèse ne serait pas plus risquée et le fait que l’assureur et le souscripteur désignent le même gestionnaire, ou une société du même groupe, ne serait pas de nature à aggraver le risque.»

, Une fusion des autorités de contrôle bienvenue. Les considérations liées aux relations entretenues par les intermédiaires financiers ont trouvé un écho particulier dernièrement avec les retombées de l’affaire Madoff. A ce sujet, Jean L’Homme, avocat associé chez DLA Piper, considère que «la responsabilité des acteurs financiers au regard des relations entre les sociétés de gestion et les dépositaires de compte appelle une véritable réflexion. En effet, la complexité avec les contrats en unités de compte résulte de ce que le secteur des assureurs a été laissé en dehors de la réglementation MIF.» En clair, un assureur peut faire le même métier qu’une société de gestion sans relever de la même réglementation.

, L’AMF ayant rappelé son incompétence en matière d’assurance vie (L’Agefi Actifs n°404, p. 6), il convient de rappeler que l’Acam, dans le cadre de ses fonctions de surveillance, s’assure que les compagnies d’assurances respectent leurs obligations au regard de leurs engagements contractuels ou de leur devoir de conseil. «En revanche, nous n’avons pas de compétence spécifique pour gérer les litiges nés d’une mauvaise exécution d’un mandat de gestion», fait-on savoir du côté de l’autorité. Finalement, «la fusion annoncée des autorités de contrôle des assurances et de la banque devrait permettre d’homogénéiser la régulation de ces activités en alignant, entre autres, ce régime sur celui plus élaboré des services d’investissement», conclut l’avocat.

, Difficile mise en jeu de la responsabilité. Partant du constat de l’existence de similitudes de pratiques dans la gestion de valeurs financières dans un compte titres ou par l’intermédiaire d’un contrat d’assurance, la lecture du rapport du médiateur de l’AMF rend compte des difficultés pratiques que les souscripteurs insatisfaits de la tenue de leur contrat sont susceptibles de rencontrer.

, En 2008, l’autorité a ainsi témoigné de la difficulté pour les particuliers de mettre en œuvre la responsabilité des intervenants. Elle a aussi montré à quel point il peut être ardu d’obtenir une résolution amiable sur la question du défaut d’information. Le représentant de l’AMF en a profité pour rappeler que les modalités de perception des frais de gestion doivent figurer dans le mandat. Dans les préconisations avancées, il est également appelé à une clarification des termes pour éviter par exemple que la gestion conseillée ne se révèle être en fait qu’un simple service de réception-transmission d’ordres (lire l’avis d’expert

, ci-dessous).

, Compétence exclusive des PSI. Dans un contexte économique particulièrement éprouvant ces deux dernières années pour les épargnants, le rappel des règles de bons sens en matière de gestion financière apparaît d’autant plus nécessaire que certains conseillers en gestion de patrimoine indépendants (CGPI), qui profitent d’un rebond sur les marchés, entendent faire profiter leurs clients de fonds «à la casse».

, Sur ce point, Philippe Glaser, avocat associé du cabinet Taylor Wessing, rappelle que «les assureurs sont les seuls habilités, en leur qualité de prestataire de services en investissement, à choisir la société gestionnaire ou à proposer à la souscription de nouvelles unités de compte». Quant aux conseillers en gestion de patrimoine, «ils ne peuvent pas être mandatés pour souscrire de nouvelles unités de compte, qui n’existaient pas à l’époque de la souscription de contrats, poursuit le juriste. En revanche, ils peuvent tout à fait intervenir en qualité de conseil sur des opérations d’arbitrage et être mandatés pour procéder à de telles opérations. Dans ce dernier cadre, la responsabilité de l’intermédiaire ne sera plus engagée pour un défaut de conseil mais pour une faute commise dans l’exécution du mandat». Le professionnel a alors une obligation de rendre des comptes sur sa mission et il lui incombe de vérifier la réalisation d’opérations financières en application des choix et des exigences de son client. C’est une obligation lourde qui va contraindre le CGP à justifier de choix raisonnés et prudents.

, Il semble cependant que la responsabilité attachée à cette obligation soit relativement délicate à mettre en œuvre. Jérôme Sutour, avocat associé chez CMS Bureau Francis Lefèbvre, rappelle ainsi, en se fondant sur les notions de conseil en investissement et de client professionnel, que les recommandations destinées aux épargnants doivent tenir compte de leur niveau de connaissance: «L’accord donné par le client à cette préconisation consolide la relation contractuelle au niveau, entre autres, de la réception-transmission d’ordres. Pour le reste, à la différence de la gestion conseillée, la gestion sous mandat demeure à la discrétion du gestionnaire.»

, D’avis de spécialistes, le contentieux en la matière se structure autour de quelques cas particuliers. Les avocats Nicolas Lecoq Vallon et Hélène Féron-Poloni expliquent ainsi: «Généralement, nous sommes sollicités sur des dossiers qui portent sur une délégation de contrat opérée par la compagnie d’assurances sans laisser au souscripteur la faculté d’en choisir le gestionnaire. Certaines fois, le client prend le contrat en l’état alors que le gestionnaire et l’assureur ne prévoient pas de profils de gestion. Sur certains contrats, des compagnies distribuent des unités de compte «profilées», sans pour autant les assimiler à de la gestion sous mandat.»

, Marché attractif. En dépit de l’ensemble de ces considérations juridiques, ce marché demeure attractif aux yeux des principaux acteurs en gestion privée de la Place. Conscients de l’existence de ces difficultés, AG2R-La Mondiale n’a pas hésité à solliciter les services de l’administration pour assurer la viabilité de son projet (lire l’avis d’expert page 12).

, La récente arrivée de La Banque Postale sur les offres de gestion déléguée est une autre preuve de l’intérêt qui est porté à ce marché. « Pour consolider, sur un plan juridique, notre contrat, nous avons défini et formalisé avec rigueur le rôle de chaque intervenant du contrat : client, assureur, courtier, société de gestion. Nous nous sommes appuyés sur l’expertise juridique et les outils informatiques de Génération Vie, partenariat entre Allianz et Oddo, qui depuis des années est présente sur le marché », explique Lorenzo Gazzoletti, le président du directoire de La Banque Postale Gestion Privée. Schématiquement, La Banque Postale, en qualité de courtier, délègue la gestion des unités de compte des contrats d’assurance vie de Génération Vie à la Banque Postale Gestion Privée. Au final, l’objectif pour le dirigeant est clair : « La gestion sous mandat, telle que nous la concevons, est bien différente des modèles de gestion pilotée automatisée, déclare-t-il. Nous proposons un véritable produit de gestion privée : c’est bien notre équipe de gérants qui décide de l’allocation d’actifs et réalise les arbitrages sur les unités de compte des clients. ».

, Force est de constater que la distribution de ces produits est un moyen supplémentaire pour le monde de la gestion de patrimoine de tenter de se différencier de la concurrence. (1) Lire aussi jurisprudence p. 9