L’assurance de garantie de passif facilite les transactions en énergies renouvelables

La Garantie de l’actif et du passif (GAP) fait souvent l’objet de négociations intenses dans le cadre des opérations de M&A. C’est notamment le cas en matière de permis, d’autorisations réglementaires et risques environnementaux dans le secteur des énergies renouvelables (ENR) : les acquéreurs l’exigent pour se prémunir contre les pertes financières liées à toute violation des déclarations faites par les vendeurs, en recherchant l’indemnisation la plus importante possible. A l’opposé, les vendeurs cherchent à en limiter la portée et l’étendue afin de pouvoir disposer librement du produit de cession sans risques résiduels. Réaliser un «clean exit» sans risques résiduels est un des objectifs des fonds d’investissement propriétaires de portefeuilles de projets renouvelables, à la durée de vie limitée après la réalisation d’une opération M&A. L’assurance de garantie de passif permet de dépassionner les discussions entre les parties en reportant sur un tiers la charge d’une éventuelle indemnisation relative à la GAP.

Cette couverture d’assurance atypique repose sur le transfert à l’assureur du risque lié à la violation des déclarations faites par le vendeur, constatée postérieurement à la conclusion de l’opération, mais dont l’origine serait antérieure, moyennant le paiement d’une prime d’assurance.

Alternative aux contre-garanties

Elle peut indifféremment être souscrite par l’acquéreur ou le vendeur. Elle couvrira, selon le cas (i) soit la perte de l’acquéreur, en couvrant le préjudice subi par la cible ou indirectement subi par l’acquéreur, soit (ii) la perte du vendeur, tenu en cas de mise en jeu de la GAP, d’indemniser l’acquéreur. En pratique, on observe que les polices d’assurance de garantie de passif de type buy-side sont les plus demandées dans les processus de vente initiés par les vendeurs et, les plus simples à mettre en œuvre, l’acquéreur agissant directement contre l’assureur qui l’indemnisera sans possibilité de se retourner contre le vendeur, sauf en cas de fraude ou de dol.

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En fournissant une contre-garantie à la GAP, l’assurance de garantie de passif offre une alternative intéressante aux contre-garanties usuellement utilisées dans le secteur des ENR (garanties bancaires ou lettres de confort des sociétés mères), impactant usuellement les vendeurs et crispant les discussions entre les parties.

Decrisper les négociations complexes

Dès lors, elle offre des solutions séduisantes dans le cadre de négociations complexes : positionnement compétitif dans le cadre d’appels d’offres d’acquisition de projets renouvelables, optimisation des garanties pouvant être consenties selon la typologie de vendeur rencontrée offrant un plafond peu élevé ou insuffisant ou une période de garantie limitée, etc...

L’assurance de garantie de passif a vocation à se superposer à la GAP, en appliquant la couverture aux déclarations et garanties ainsi qu’à la clause d’indemnisation. La parfaite articulation entre la police d’assurance et la GAP est dès lors un facteur clé de réussite de l’opération M&A.

En pratique, il est d’usage de prévoir que le vendeur reste garant (i) de certaines déclarations qui ne peuvent être couvertes par l’assurance de garantie de passif ou (ii) de l’ensemble des déclarations à hauteur d’un certain plafond plus bas que si une telle assurance n’avait pas été souscrite. Dans ce dernier cas, l’idée sous-jacente est de responsabiliser le vendeur dans le cadre des déclarations afin qu’il continue à y apporter une attention particulière.

Risques spécifiques des ENR

Usuellement, les polices d’assurance ne couvrent pas les risques révélés par les due diligences ou dans les déclarations (« disclosures »), ou encore les faits pénalement répréhensibles. Pour autant, il est malgré tout possible de souscrire des couvertures portant sur des risques spécifiques dans le secteur des ENR, comme en matière environnementale, fiscale ou contentieuse, moyennant toutefois une prime d’assurance spécifique et majorée.

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La police d’assurance peut compléter et «améliorer» la GAP au moyen d’un surplus de plafond(s) d’indemnisation ou encore une augmentation de sa durée. Cela permet à l’acquéreur de solliciter un plafond de garantie moins élevé au vendeur, offrant à celui-ci un clean exit séduisant. Le plafond de la GAP sert dès lors de franchise à l’assureur. De la même manière, la durée de couverture peut excéder celle figurant dans la GAP pour couvrir, par exemple, un risque lié à un contentieux affectant le permis d’un projet renouvelable.

Il est nécessaire d’anticiper le processus de négociation de la police d’assurance en faisant intervenir un courtier et les conseils dans le cadre de sa mise en place dès la phase de due diligence, afin d’anticiper et de fluidifier les discussions sur le contrat de cession et d’assurer la bonne articulation entre le calendrier de réalisation de l’opération et celui de mise en place de la police d’assurance. Cela permettra également et surtout d’assurer efficacement la couverture assurantielle des risques afin de conclure l’opération M&A dans les meilleures conditions et délais pour chacune des parties.