Trois questions sur la fin du contournement du plafond ISF

Il en ressort l’exposé suivant, dont l’intégralité est accessible en ligneici.

1. Le revenu pris en compte est-il un revenu réelou disponible?

Lors des deux dernières initiatives du législateur, le Conseil constitutionnel a censuré la prise en compte, au numérateur, de revenus qui n’ont pas été réalisés ou dont le contribuable ne dispose pas librement.

Dans le dispositif proposé, «il semble»,indique le rapporteur, que les revenus sont effectivement réalisés, quand bien même ils ont été mis à l’actif d’une société contrôlée par le redevable. Il est «légitime» de penser que les revenus distribués à une société holding contrôlée par le redevable sont librement disponibles.

2. Le dispositif proposé court-il le risque d’une incompétence négative?

Dans sa décisionde 2013, le Conseil constitutionnel a opéré une censure de l’élargissement de la notion d’abus de droit fiscal au motif que le législateur doit éviter les risques d’arbitraire sans reporter sur l’administration le soin de fixer des règles qui sont du domaine de la loi. Par ailleurs, il lui revient de fixer directement et clairement dans la loi les conditions dans lesquelles est infligée la pénalité de 80%.

«Ces deux motifs de censure pourraient s’appliquer au présent dispositif», reconnaît le rapporteur.

Toutefois, «il est probable que le Conseil constitutionnel pourra écarter le risque d’arbitraire évoqué, à l’époque, dans le cadre d’un élargissement général de la procédure d’abus de droit fiscal». En revanche, sur le deuxième point, «il n’est pas à exclure totalement que le Conseil constitutionnel fasse la même lecture qu’en 2013».

Il indique également que «le gouvernement estime que le dispositif qu’il présente n’encourra pas de censure», compte tenu de la décision du Conseil constitutionneldu 29décembre 2015 portant sur la loi de Finances rectificative pour 2015. Pour mémoire, l’article119terdu CGI a été modifié afin de prévoir que l’exonération de retenue à la source ne s’appliquerait pas aux dividendes distribués dans le cadre d’un montage ayant pour but d’obtenir cette exonération «à titre principal ou comme un de ses objectifs principaux».

3. La compatibilité avec le droit européen

Enfin, le rapporteur relève qu’«il semble que le juge européen lie la notion de fraude à la loi avec une manœuvre ayant pour seul objet, ou pour objet exclusif, de bénéficier d’un avantage lié au droit européen.

Si le présent dispositif s’écarte à l’évidence d’une telle lecture, il porte sur un dispositif fiscal purement hexagonal qui a peu de chances d’être soumis à l’examen du juge européen».