SOPARFI et abus de droit : les précisions du comité de l’abus de droit

Jusqu’à présent, les sociétés de participation financières luxembourgeoises, plus connues sous le nom de SOPARFI (lire l’encadré), n’étaient que rarement entrées dans l’œil du radar du Comité de l’Abus de Droit, ou du juge de l’impôt.

C’est désormais chose faite, avec les deux avis récents, en date du 23 septembre 2014, rendus par le Comité de l’Abus de Droit (Affaires n° 2014-13 et 2014-08).

Une bonne nouvelle: la création d’une SOPARFI comme holding de détention de titres n’est pas, en soi, constitutive d’un abus de droit (affaire 2014-13)

Un dirigeant de société avait créé une SOPARFI qui avait souscrit des titres d’une société A, à l’aide d’un emprunt. Un an plus tard, le contribuable avait procédé à une donation-partage avec réserve d’usufruit des titres de cette SOPARFI au profit de ses enfants. Quatre ans après la souscription de ces titres, un autre actionnaire de A avait acquis les titres A détenus par la SOPARFI du dirigeant, comme le permettait le pacte d’actionnaires. La SOPARFI avait échappé à la taxation de la plus-value de cession, conformément au régime luxembourgeois applicable aux cessions de titres de participation.

L’administration fiscale a contesté cette exonération, et porté le litige sur le terrain de l’abus de droit, en évoquant le caractère artificiel du montage, et son caractère exclusivement fiscal.

Pour repousser l’argumentation de l’administration, le Comité a constaté que la SOPARFI n’était pas fictive, et que la restriction dans la gestion des titres (du fait du pacte d’actionnaires) ne saurait non plus caractériser une absence de substance de la société.

En fait, l’avantage tiré par le contribuable d’une holding SOPARFI (par rapport à une holding située en France) est simplement lié au régime luxembourgeois applicable aux cessions de titres de participation. En France, si la participation est inférieure à 5 % du capital (ce qui semblait être le cas), l’inscription à un compte de titres de participation nécessite que la holding fasse la preuve que cette participation lui permet d’exercer une influence ou un contrôle sur la société émettrice, ce qui était peut-être difficile à plaider dans le cas d’espèce.

Au Luxembourg, en dehors de la détention d’un pourcentage de capital minimum, la plus-value de cession des titres de participation est également exonérée à partir du moment où le montant de la cession excède 6 millions d’euros (ce qui était le cas dans la présente espèce).

Ce n’est donc que l’application du droit commun qui a procuré un avantage fiscal aux actionnaires de la SOPARFI, et non une stratégie volontaire d’évitement de l’impôt.

Une mauvaise nouvelle: l’inclusion ex post d’une SOPARFI dans une stratégie patrimoniale peut être vue comme un abus de droit (affaire 2014-08)

Un dirigeant d’entreprise avait procédé en 2006 à une opération d’apport/cession, l’apport à une holding française étant placé sous un régime de sursis d’imposition. Trois ans plus tard, à la suite de la cession de la filiale, la holding (qui ne détenait plus que des liquidités) avait fait l’objet d’un apport à une SOPARFI. La même année, le cash disponible avait fait l’objet d’une remontée au niveau de la SOPARFI, par une distribution de dividendes. Son actionnaire étant devenu non résident, la SOPARFI avait alors procédé à une réduction de capital à son profit.

Ici, le Comité estime que le montage est artificiel et requalifie l’opération en abus de droit.

La stratégie mise en œuvre est emblématique de l’imagination dont peuvent faire preuve les praticiens lorsqu’il s’agit de faire revenir dans le patrimoine privé les liquidités «prisonnières» de la structure à l’IS. A défaut de trouver un coquillard secourable (stratégie aujourd’hui condamnée par le juge fiscal, depuis l’arrêt Garnier Choiseul de l’an passé), le contribuable a ici tenté de trouver une solution internationale.

En fait, il aurait pu opter une voie médiane, en se contentant de devenir non-résident (sans apport de titres à la SOPARFI), pour appréhender ensuite la distribution de dividendes de la holding française après une retenue à la source à un taux raisonnable (15 %).

La stratégie mise en œuvre présentait toutefois l’avantage apparent d’éviter quasiment tout impôt.

Parfois, le mieux est l’ennemi du bien …

Les praticiens suivront avec attention la suite contentieuse (certaine dans le premier cas, car l’administration poursuit, incertaine dans le second) qui sera donnée à ces deux affaires.