Les LBO en risque sur un nouveau litige fiscal

Le montage est bien connu. Mais une récente position du Comité de l’abus de droit fiscal vient de semer le trouble (affaire n° 2013-36, séance n° 7/2013). Ce comité est une commission consultative indépendante, saisie pa r le contribuable ou l’administration fiscale en cas de litige sur une opération pouvant relever de l’abus de droit fiscal. Ce comité rend des avis que l’administration n’est pas tenue de suivre : son objet est de faciliter les relations entre les contribuables et l’administration, en proposant des avis sur les litiges qu’il examine. L’avis du comité est très important. Or le comité s’est prononcé sur un montage fréquemment mis en oeuvre dans les montages de LBO (leveraged buy-out) et de LMBO (leveraged management buy-out)…

A l’occasion d’un montage de LBO ou de LMBO, les cadres sont régulièrement impliqués dans l’opération et il leur est permis d’acquérir des actions de la société qui procédera à l’acquisition de leur société. En général, il leur est proposé d’acquérir des actions avec bons de souscription d’actions (ABSA) de cette société de reprise. Les bons de souscription d’actions (BSA) attachés aux actions auxquelles ils souscrivent leur permettent de détenir de nouvelles actions à un prix convenu dès l’origine, bien souvent très inférieur à leur valeur réelle à la date à laquelle ils exercent les BSA.

C’est une affaire similaire qu’a eu à connaître le comité fin décembre 2013 (cette décision a été rendue publique tout récemment car l’administration fiscale ne l’avait pas encore publiée). Deux questions étaient posées au comité, seule la plus importante doit retenir l’attention : celle de la qualification fiscale des plus-values constatées par le porteur des ABSA lors, d’une part, de l’exercice des BSA et, d’autre part, de la revente des actions issues de l’exercice des BSA.

L’administration fiscale soutenait que les actionnaires de la société ayant émis ces ABSA entendaient consentir aux cadres de cette dernière une rétrocession de la plus-value réalisée lors de la revente des titres. Elle affirmait que les BSA, compte tenu de leurs caractéristiques, constituaient un instrument permettant d’attribuer une prime à la performance aux cadres détenteurs d’ABSA. Elle en a déduit qu’une partie du gain réalisé par ces cadres lors de la revente de leurs actions issues des ABSA devait être requalifiée en salaire et soumis à l’impôt sur le revenu comme tel.

Les cadres soutenaient, quant à eux, que ces ABSA n’avaient pas été émis au seul bénéfice des dirigeants de la société et qu’ils n’étaient donc pas les seuls à en bénéficier. Ils affirmaient surtout que ces produits financiers comportaient une réelle prise de risque financier.

Le comité a considéré que le nombre d’ABSA attribuées à chacun des cadres de cette société n’était pas déterminé librement mais répondait à un critère lié aux responsabilités exercées par chacun dans la société à la date d’émission de ces instruments financiers. Mais, plus encore, le comité a considéré que le mécanisme d’attribution des actions auxquelles donnent droit les BSA reposait sur une répartition entre les détenteurs de ces BSA d’une somme prédéterminée et calculée en fonction, d’une part, du taux de rendement interne (TRI) de l’opération, réalisé par les investisseurs ayant accompagné cette reprise d’entreprise par LBO, et, d’autre part, du mois au cours duquel intervenait la cession des actions issues de l’exercice des BSA. Le comité a retenu que, compte tenu des modalités de détermination du TRI, les cadres ne prenaient en réalité aucun risque financier, leur investissement étant garanti si le TRI était nul et maximisé si le TRI était positif. Le comité a considéré que l’émission de ces BSA avait pour unique objet de répartir, entre les cadres de cette société, une prime d’intéressement qui trouvait son origine dans leur contrat de travail.

Le comité a, en conséquence, émis un avis favorable à la mise en oeuvre par l’administration fiscale de la procédure de l’abus de droit prévue par l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, impliquant une majoration des impôts dus de 80 %.

Cette affaire est très importante. A notre connaissance, le comité n’avait pas eu l’occasion de se prononcer sur ce type d’opération avant cette date. Or personne n’ignore que les montages de LBO sont dans le collimateur de Bercy. Il est donc fort à parier que l’administration fiscale va puiser dans cet avis du comité de solides arguments pour soumettre à l’impôt sur le revenu comme un salaire les plus-values dégagées dans certains montages de LBO !