Les atouts de la fiducie patrimoniale

Encore en phase d’amorçage, la fiducie patrimoniale présente de multiples utilités. Elle est très certainement destinée à un avenir radieux dès lors que le législateur aura entendu l’offre de loi récemment publiée et émanant des vœux exprimés par les acteurs du patrimoine tout au long des colloques qui ont jalonné 2022 – une année qui marque le quinzième anniversaire de l’entrée de la fiducie dans le Code civil…

A titre d’illustration, voici quelques « morceaux choisis » s’inspirant de dossiers récemment traités au sein de Fidal Avocats et Fidal Fiducie. Ils doivent permettre de se convaincre facilement de l’intérêt de cet outil de gestion de patrimoine.

1. La fiducie prévoyance du dirigeant : à double détente

Le schéma

Depuis la loi du 5 mars 2007 (L. n° 2007-308) qui a introduit dans le Code civil le mandat de protection future, la volonté politique est manifeste d’inciter, d’une part, les personnes à anticiper la survenance éventuelle d’un état d’incapacité et, d’autre part, à l’attention des juges, à respecter les organisations ainsi mises en place. La loi du 23 mars 2019 (L. n° 2019-222) a ainsi symboliquement placé le mandat de protection future en première position des mesures de protection que doit, autant que l’intérêt du majeur protégé le permet, respecter le juge saisi d’une demande d’ouverture d’un régime de protection (art. 428 du C. civ.). Les auteurs de la proposition de loi (AN prop. L. n° 1061, 4 avril 2023) sur le « bien vieillir » reviennent, eux aussi, sur la nécessité d’aller beaucoup plus loin dans la promotion et la mise en place effective des mandats de protection future.

En effet, l’outil est encore loin d’être populaire et d’être systématiquement proposé dans des contextes patrimoniaux qui justifient pourtant que la gestion soit poursuivie sans anicroche au-delà de la survenance d’une incapacité.

Il est vrai que la jurisprudence de la Cour de cassation, qui révèle la facilité avec laquelle un mandat de protection future peut être remis en cause en présence d’un conflit familial, n’est pas très encourageante pour convaincre les sceptiques de l’efficacité de l’outil.

A l’issue de ces contentieux, nous nous retrouvons ainsi – généralement – avec le tiers de confiance dont la mission est finalement cantonnée aux décisions concernant la vie personnelle de l’intéressé, et la désignation d’un mandataire judiciaire à la protection des majeurs pour la gestion patrimoniale. Par hypothèse, ce mandataire professionnel n’aura pas été initié à la gestion de l’actif détenu par le mandant. Il n’aura pas non plus été choisi par lui, et sa gestion sera régulièrement soumise au contrôle du juge des tutelles et donc à des lenteurs liées à la surcharge des tribunaux.

Absolument nécessaire pour confier à un tiers de confiance les prises de décision concernant la vie personnelle et la gestion des actifs financiers courants du mandant, le mandat de protection future n’est donc pas suffisant pour assurer une continuité de gestion de tel ou tel actif patrimonial sensible, et notamment une participation dans une société.

C’est pourquoi, dans un « pack prévoyance » du dirigeant bien conçu, il est nécessaire de cumuler mandat de protection future et fiducie prévoyance. Cette dernière est un filet de sécurité, à l’instar du mandat de protection future. Elle ne modifie en rien le régime juridique de l’actif visé par le contrat de fiducie tant que le risque librement décrit par le contrat n’est pas survenu.

Dans l’hypothèse d’une fiducie prévoyance vulnérabilité, le contrat de fiducie est conclu par l’associé(e)/dirigeant(e) pour prévoir que s’il/elle est victime d’une maladie ou d’un accident qui le/la prive de ses facultés intellectuelles, l’actif ou les actifs visés au contrat de fiducie seront automatiquement transférés dans un patrimoine fiduciaire. L’organisation mise en place peut permettre au fiduciaire d’être, si besoin, initié à la gestion pendant toute la période de latence de la fiducie prévoyance, celle où le dirigeant/associé est en pleine possession de ses facultés intellectuelles. Autour du fiduciaire, et pour l’aider dans la prise de décision une fois le risque survenu, un véritable écosystème peut être mis en place qui s’appuie sur l’entourage habituel du dirigeant/associé (collaborateurs, conseils habituels : expert-comptable, notaire, avocat, family officer, banquier, conseiller en gestion de patrimoine…), grâce à la libre définition par le contrat de fiducie du « tiers protecteur » prévu par l’article 2017 du Code civil.

Entre la feuille de route écrite par le dirigeant au moment de la mise en place de la fiducie prévoyance et les avis rendus par le « tiers protecteur » dès l’activation du contrat de fiducie, la gestion du fiduciaire est encadrée et à l’abri de tout conflit familial ainsi que des lenteurs liées à la surcharge des tribunaux.

Le mandat de protection future limitant le pouvoir du tiers de confiance mandataire aux prises de décisions relatives à la vie personnelle du mandant et à la gestion de patrimoine du quotidien a alors beaucoup moins de chances d’être remis en cause par le juge des tutelles. Le mandataire peut être, par ailleurs, le ou l’un des tiers protecteurs désignés par le contrat de fiducie.

On l’aura compris, loin de se substituer au mandat de protection future, la fiducie prévoyance doit être envisagée comme en étant un complément indispensable puisqu’elle en assure l’efficacité. La fiducie prévoyance est donc un outil clé dès lors que la volonté du client est d’assurer une continuité dans la gestion de tel ou tel de ses actifs, quels que soient les accidents de la vie qui pourraient survenir.

Illustration pratique

Georges, marié en troisièmes noces avec Mireille, père de deux enfants majeurs de 35 et 42 ans et d’un enfant mineur de 10 ans issu de sa deuxième union, est inquiet des conséquences potentiellement explosives, au vu des tensions existant au sein de la famille entre les uns et les autres, que pourrait avoir pour sa société de services informatiques soit la perte de ses facultés intellectuelles, liée à un accident ou à une maladie, soit son décès brutal.

Pour anticiper ces risques, un mandat de protection future et une fiducie prévoyance ont été mis en place. Couvrant les deux risques, vulnérabilité et décès, cette fiducie est conclue, d’une part, par le dirigeant, Georges, et, d’autre part, par la holding détenant les titres de la ou des sociétés opérationnelles. Car seule une fiducie prévoyance conclue par une personne morale résiste au décès du dirigeant personne physique. En effet, en l’état actuel du droit positif, dont on espère une évolution prochaine, une personne physique ne peut organiser la réception par ses héritiers dans un patrimoine fiduciaire de tout ou partie des biens figurant dans sa succession. En effet, la fiducie, sauf lorsqu’elle est utilisée à des fins de garantie, prend fin au décès du constituant personne physique (art. 2029 C. civ.). La mission du fiduciaire consistera à gérer les actifs du patrimoine fiduciaire dans le respect de la feuille de route librement écrite au moment de la rédaction du contrat de fiducie et en dehors de toute intervention du juge des tutelles ou de l’organe de protection qui aurait été, le cas échéant, substitué au mandataire de protection future comme suite à l’apparition d’un conflit familial. De la mise en place d’une équipe de management de transition à l’organisation de la cession des titres, les missions du fiduciaire seront écrites en fonction des objectifs fixés par le dirigeant.

Une telle fiducie ne tombe pas sous le coup de la prohibition de la fiducie libéralité édictée par l’article 2013 du Code civil – prohibition dont on espère également la levée prochaine. Car en mettant en place une fiducie prévoyance, la holding constituante ne consent aucune libéralité : elle confie au fiduciaire le soin d’exécuter la mission de gestion décrite par le contrat de fiducie (trouver un repreneur, organiser un management de transition, vendre certaines filiales mais pas d’autres…). Les héritiers ou légataires trouveront dans la succession les titres de la holding, en dehors de toute fiducie.

Ils ne pourront donc pas contester l’organisation mise en place qui les tient à l’écart des décisions concernant le devenir de la société opérationnelle – sauf à ce qu’ils soient volontairement associés à ces dernières en étant positionnés par le contrat de fiducie comme tiers protecteurs. La fiducie prévoyance est un outil au service de la pérennité de la société au-delà d’un accident de son dirigeant.

Autrement dit, la fiducie prévoyance complète du dirigeant – c’est-à-dire couvrant les deux risques, incapacité/décès – est une fiducie à double détente : portant directement sur les titres de la société holding et ayant pour constituant n° 1 le dirigeant lui-même, pour prévenir le cas d’incapacité, et portant sur les titres de la société opérationnelle détenus par la holding, qui est donc le constituant n° 2 de la fiducie, pour « assurer » le risque décès brutal du dirigeant.

2. Les fiducies du divorce

Le schéma

Parce qu’elle sanctuarise un actif et le rend insaisissable par d’autres que les créanciers dont la créance est née de la gestion opérée par le fiduciaire (article 2025 du C. civ.), la fiducie peut être constituée en garantie de paiement d’une dette due à son ex-conjoint à l’occasion d’un divorce. Dette qu’il n’est pas opportun de régler immédiatement car, par exemple, ce règlement suppose la vente préalable de tel actif alors que le moment n’est pas du tout opportun de le vendre.

C’est aussi parce qu’elle permet de dissocier la répartition égalitaire de la richesse procurée par la propriété commune d’un bien et la gestion dudit bien que la fiducie est un outil clé dans l’organisation patrimoniale du divorce, notamment de dirigeants mariés sous le régime de la communauté.

Il s’agit alors d’un puissant levier d’égalité hommes/femmes dans les transmissions de patrimoine liées à un divorce. Plutôt que de jouer avec les valorisations des biens à partager, plutôt que de mettre en péril la pérennité d’un actif professionnel, la mise en place d’une fiducie va permettre de faciliter les deals entre ex-conjoints dans le respect des droits de chacun et au service de la pérennité de la société.

Illustration pratique

Georges doit, dans le cadre de son divorce, une soulte s’élevant à la moitié de la valeur de la société qu’il a créée pendant son mariage avec Mireille, alors qu’il était marié sous le régime légal de la communauté de biens.

Les titres de la société, valorisés 10 millions d’euros, ont la qualification de biens communs. Ces titres constituant l’essentiel du patrimoine du couple, c’est donc une soulte de 5 millions d’euros qui est due par Georges à Mireille.

Pour éviter le paiement immédiat de cette soulte, tout en en sécurisant le paiement au profit de Mireille, la fiducie est une solution d’une efficacité redoutable. Elle pourra être constituée pour sécuriser le paiement de la soulte et en garantir le paiement au-delà du décès de Georges dans le délai de paiement qui lui aura été octroyé dans le cadre des négociations du divorce (voir le schéma 1).

La fiducie pourrait également être utilisée pour éviter la présence de Mireille dans les assemblées générales si ce sont les titres de la société – et non une soulte - qui lui sont attribués à l’occasion du partage de la communauté (voir le schéma 2).

La fiscalité et la volonté, ou pas, d’associer l’ex-conjoint aux plus-values et distributions futures nées de la gestion de la société par Georges, après le divorce, permettront de choisir l’un ou l’autre des différents schémas envisageables dans un tel contexte.

Dans un contexte de divorce où les enfants n’ont pas fini leurs études et où un ex-conjoint dispose de faibles revenus, on peut aussi transférer la résidence principale des époux en fiducie pour organiser le maintien dans le logement de l’ex-conjoint et des enfants jusqu’à la fin des études de ces derniers, tout en sécurisant le paiement de la prestation compensatoire au moment de la vente du logement, dont le contrat de fiducie peut prévoir la date et les modalités de réalisation (modalités de fixation du prix, recherche des acquéreurs…). La résidence, actif devant servir au paiement différé de la prestation compensatoire, sera, une fois transférée en fiducie, à l’abri des créanciers de l’ex-époux(-se) débiteur(trice) de la prestation.

Enfin, la fiducie pourrait également être utilisée dans le cadre d’un divorce pour sécuriser la gestion du patrimoine reçu par l’un des conjoints parce que, par exemple, on redoute son manque de compétences ou l’altération de ses facultés intellectuelles.

3. Fiducie et assurance-vie

Le schéma

C’est souvent par le canal fiscalement et civilement très avantageux de la clause bénéficiaire d’assurance-vie que l’on cherche à assurer au profit de l’un de ses proches une transmission de patrimoine devant intervenir au décès. Les capitaux décès peuvent être d’un montant extrêmement important et précipiter le bénéficiaire dans une situation de fortune à laquelle il n’est pas préparé, voire, en cas de prodigalité, qui le met en danger, notamment en présence d’un entourage malveillant ou simplement peu délicat.

L’inquiétude peut être grande chez le souscripteur que le bénéficiaire ne sache pas gérer et raisonnablement consommer les sommes qui vont lui échoir à son décès. Il est très difficile, et économiquement peu avantageux, de mettre en place une sortie en rente viagère gérée par la compagnie d’assurances.

L’organisation d’un patrimoine fiduciaire dans lequel seront versés les capitaux décès permet de contourner toutes les difficultés : la fiscalité est inchangée, les capitaux sont définitivement acquis au bénéficiaire pour leur montant total, la consommation des capitaux est encadrée par le fiduciaire selon un cahier des charges minutieusement rédigé, la désignation d’un contrôleur de l’exécution de la clause (testamentaire), la rédaction affinée de la clause bénéficiaire (désignation de bénéficiaires subsidiaires) et du contrat de fiducie rendant la révocation par le bénéficiaire-constituant du contrat de fiducie impossible. Une organisation répondant aux objectifs visés de sécurisation et de gestion avisée du patrimoine transmis peut ainsi être mise en place grâce à la fiducie.

Illustration pratique

Georges, divorcé, a quatre enfants dont une fille âgée de 37 ans, Aline, qui, sans être soumise à un régime de protection, est très instable, souffre d’addictions et dont il doit assurer les fins de mois. Ayant cédé son entreprise, il a aujourd’hui 10 millions sur un contrat d’assurance-vie dont les bénéficiaires sont ses enfants. Il s’inquiète de la probable incapacité d’Aline à gérer les capitaux reçus et de ses amis susceptibles de lui faire dilapider cette somme. Il voudrait être certain que le capital reçu par Aline servira à son logement et à ses besoins essentiels tout au long de sa vie. Il veut également au maximum éviter au reste de la fratrie d’avoir la charge de contrôler les faits et gestes d’Aline.

Il est possible d’organiser le versement des capitaux décès revenant à Aline dans un patrimoine fiduciaire. C’est une rédaction sur mesure à la fois de la clause bénéficiaire et du contrat de fiducie qui permet d’organiser la gestion et l’encadrement de la consommation des capitaux décès qui seront reçus par Aline. Le contrat de fiducie a pour constituant Aline mais la clause bénéficiaire et le contrat de fiducie sont ainsi rédigés qu’ils rendent sans intérêt pour Aline toute tentative de révocation de la fiducie, une fois le contrat d’assurance-vie dénoué et les fonds versés par l’assureur dans le patrimoine fiduciaire.

Ce patrimoine fiduciaire aura été constitué du vivant du souscripteur, qui aura pu contrôler la rédaction et la non-révocation intempestive du contrat par Aline avant le décès de son père. Aline restant bénéficiaire des capitaux décès, un tel schéma ne modifie en rien la fiscalité habituelle de l’assurance-vie.

Au décès de Georges, Aline ne pourra acquérir les capitaux décès qui lui sont dévolus que si elle transmet à l’assureur un ordre de virement des sommes sur le patrimoine fiduciaire. Le contrat de fiducie sera dès lors activé et la mission du fiduciaire, telle que librement définie dans le contrat de fiducie, commencera.

4. Fiducie et égalité des transmissions

Le schéma

En présence d’un actif sensible, comme une société opérationnelle, et d’un majeur vulnérable dans la fratrie, dont on redoute la difficulté à savoir gérer tout ou partie dudit actif, il peut être tentant, notamment dans le cadre d’une donation-partage, de transmettre l’actif aux autres membres de l’adelphie, à charge pour eux de verser une soulte au majeur vulnérable. D’un tel arrangement de famille il résulte que l’enfant vulnérable ne participera pas aux plus-values futures advenues à l’actif après la transmission, dès lors que la soulte est, en pratique, payée dans les plus brefs délais pour échapper à la revalorisation de l’article 1075-4 C. civ..

La fiducie peut être la solution pour intégrer dans une donation-partage un enfant « à problèmes » que l’on ne souhaite pas désavantager.

Illustration pratique

Georges souhaite transmettre à ses quatre enfants la nue-propriété d’une partie de sa participation dans la société qu’il a créée. Il s’inquiète cependant de la présence d’Aline dans les assemblées générales et de sa participation à d’éventuels deals concernant les titres donnés. Son instabilité rend ses comportements imprévisibles et elle pourrait donc troubler le bon cours des assemblées comme celui des négociations éventuelles.

Plutôt que d’écarter Aline de la société en prévoyant le versement à son profit d’une soulte, et afin de l’associer aux plus-values futures attendues, la solution a consisté à grever son lot d’une charge de transférer les titres donnés dans un patrimoine fiduciaire. Ainsi, seul le fiduciaire participera aux assemblées générales et sera l’interlocuteur présent en cas de négociations intervenant sur les titres donnés. En effet, le transfert des titres donnés en fiducie opère le transfert au fiduciaire de la qualité d’associé et de toutes les prérogatives qui y sont attachées. Bien entendu, le fiduciaire ne s’enrichit pas de la valeur des titres, qui reste acquise à Aline.

ENCADRÉS

Une fiducie, combien ça coûte ?

La mise en place d’une fiducie, comprenant tant la réflexion sur l’organisation patrimoniale que la rédaction du contrat de fiducie, n’est soumise à aucun tarif particulier : les honoraires dus à l’avocat fiduciaire sont librement négociables. Ce n’est que dans les cas exceptionnels où le contrat de fiducie doit être notarié (transfert de biens communs, biens indivis, biens immobiliers) qu’un tarif réglementé, celui des émoluments du notaire, intervient.

En présence d’une fiducie prévoyance, tant que la mission du fiduciaire n’a pas commencé, aucun honoraire n’est, en principe, dû à l’avocat fiduciaire. Ce n’est que si le risque survient que la mission du fiduciaire devra faire l’objet d’une rémunération, librement négociée et en rapport avec le service rendu.

Petit lexique de la fiducie

• Constituant : celui qui transfère l’un de ses actifs dans un patrimoine fiduciaire.

• Fiduciaire : l’un des professionnels visés par l’article 2015 du Code civil, à savoir : banque, société de gestion, compagnie d’assurances ou avocat.

• Bénéficiaire : celui à qui les biens du patrimoine fiduciaire seront remis selon les termes du contrat. Dans une fiducie gestion, le bénéficiaire est la même personne que le constituant.

• Tiers protecteur : tiers de confiance chargé de veiller à la bonne préservation des intérêts du constituant par le fiduciaire. En l’absence de précision donnée par le législateur, il peut s’agir d’une ou plusieurs personnes, regroupées le cas échéant au sein d’une personne morale. Il peut être mis en place une véritable gouvernance de la fiducie.