Le Sénat veut faire échec à l’arbitrage des dividendes

Pour le moment, l’amendement I-536 rect. n’a pas encore été soumis au vote des sénateurs en séance publique

L’arbitrage de dividendes permet aux actionnaires non-résidents de sociétés françaises d’échapper à la retenue à la source qui doit être appliquée sur les dividendes qu’ils perçoivent, en principe comprise entre 15 % et 30 %, en prêtant directement ou indirectement leurs actions, au moment du versement du dividende, à une banque française ou à un résident d’un pays lié à la France par une convention fiscale prévoyant une retenue à la source de 0%. Sont concernés l’Arabie Saoudite, Bahreïn, l’Égypte, les Émirats Arabes Unis, la Finlande, le Koweït, le Liban, Oman et le Qatar.

La commission des finances a abouti à trois constats.

Premièrement, le caractère massif du phénomène: d’après les données recueillies auprès de l’AMF, les seules opérations de prêt-emprunt de titres sur les valeurs du CAC 40 sont multipliées par 8 autour de la date du versement du dividende, ce qui représenterait une perte d’environ un milliard d’euros par an pour le Trésor public français. Encore faut-il préciser que ce montant constitue un minimum, dès lors qu’il ne concerne qu’un seul type de montage. En effet, il est possible d’échapper à la retenue à la source en recourant à d’autres mécanismes (achat suivi d’une vente, instrument dérivé, etc...) pour lesquels l’AMF ne dispose à ce jour d’aucune donnée.

Deuxièmement, l’incapacité systématique de l’administration fiscale à effectuer les contrôles nécessaires pour faire échec à ces pratiques. Si le «schéma interne» relève d’une optimisation fiscale à la frontière de la légalité, le caractère frauduleux du «schéma externe» ne fait guère de doute au regard des clauses anti-abus des conventions fiscales. Toutefois, l’administration fiscale n’a pas en pratique les moyens de vérifier le bien-fondé des opérations.

Troisièmement, l’existence de solutions efficaces adoptées par des pays comparables: dès 2010, les États-Unis se sont dotés d’un dispositif ambitieux visant à faire échec à l’arbitrage de dividendes sous toutes ses formes, et qui s’applique aux produits dérivés depuis 2017. En 2016, l’Allemagne a fait de même et plusieurs établissements financiers font l’objet de poursuites judiciaires dans ce cadre.

Dans ce contexte, les sénateurs ont élaboré un dispositif complet, couvrant les différentes formes d’arbitrage de dividendes, inspiré du dispositif américain et aligné sur les clauses anti-abus les plus récentes, en faveur desquelles la France s’est formellement engagée au niveau international, dans le cadre de l’OCDE.

Lutte contre les opérations de prêt-emprunt, dit «schéma interne» :

Dans l’exposé des motifs la commission des Finance a relevé, d’après l’Autorité des marchés financiers (AMF), le montant des seules opérations de prêt-emprunt de titres sur les valeurs du CAC 40 est ainsi multiplié par huit au cours de la période de versement du dividende, soit un montant total de 183milliards d’euros en 2018 contre un montant médian de 23milliards d’euros.

Surtout, il est possible de recourir à des instruments financiers à terme (ex: total return swap) permettant de reconstituer une détention «synthétique» des actions: l’acquéreur non-résident en détient tous les éléments de rendement (revenus et plus ou moins-values), sans en être le propriétaire juridique. Ces instruments donnent lieu à des flux financiers qui permettent de rémunérer indirectement le «véritable» propriétaire les actions ou parts sociales, sans être qualifiés de dividendes et sans subir de retenue à la source.

Afin de faire échec à ces opérations «internes», le I du présent amendement vise donc soumettre à une retenue à la source de 30 % tous les flux financiers qui correspondent indirectement à la rétrocession d’un dividende à un actionnaire non-résident.

Inspiré d’un dispositif américain qui semble faire ses preuves (section 871(m) de l’Internal revenue code), le cœur du dispositif proposé est la définition des versements équivalant à des dividendes indirects versés à des non-résidents. Ceux-ci seraient caractérisés dès lors que:

-d’une part, le versement est conditionné, directement ou indirectement, à la distribution de dividendes;

-d’autre part, le versement est lié, directement ou indirectement, à une cession temporaire de titres par un non-résident, à une opération donnant droit ou faisant obligation de restituer lesdits titres, ou à tout autre accord ou instrument financier ayant les mêmes effets économiques pour le non-résident. Il s’agit de montages déjà ciblés dans le cadre des obligations de transparence en période d’assemblée générale (article L. 225-126 du code de commerce) et de franchissements de seuils (article L. 233-9 du même code).

Le dispositif proposé n’implique aucun contrôle a priori de la part de l’administration fiscale, afin de ne pas nuire à la liquidité des titres et à l’attractivité de la place de Paris: il appartiendra aux banques de déterminer, par une analyse de risque, les opérations qui sont susceptibles d’être concernées.

Compte tenu du risque juridique et économique pris par les banques en cas de manquement dans l’application de cette nouvelle retenue à la source, le dispositif proposé devrait avoir un effet suffisamment dissuasif pour mettre fin aux opérations d’arbitrage de dividendes par le schéma «interne». Afin de permettre la réalisation des contrôles nécessaires, les établissements payeurs seraient tenus d’adresser à l’administration fiscale une déclaration annuelle récapitulant tous les versements effectués dans ce cadre.

L’assimilation des flux concernés à des équivalents dividendes constitue une présomption réfragable. Le bénéficiaire non-résident de ces flux peut en obtenir le remboursement a posteriori s’il apporte la preuve qu’il en est le «bénéficiaire effectif» et que l’opération n’a pas un objet principalement fiscal, ces deux obligations reprenant les clauses anti-abus des conventions fiscales bilatérales et de la convention multilatérale de l’OCDE qui devraient s’appliquer en cas de versement direct du dividende à l’étranger.

Solution apportée

L’amendement vise donc soumettre à une retenue à la source de 30 % tous les flux financiers qui correspondent indirectement à la rétrocession d’un dividende à un actionnaire non-résident.

Inspiré d’un dispositif américain qui semble faire ses preuves (section 871(m) de l’Internal revenue code), le cœur du dispositif proposé est la définition des versements équivalant à des dividendes indirects versés à des non-résidents. Ceux-ci seraient caractérisés dès lors que:

-d’une part, le versement est conditionné, directement ou indirectement, à la distribution de dividendes;

-d’autre part, le versement est lié, directement ou indirectement, à une cession temporaire de titres par un non-résident, à une opération donnant droit ou faisant obligation de restituer lesdits titres, ou à tout autre accord ou instrument financier ayant les mêmes effets économiques pour le non-résident. Il s’agit de montages déjà ciblés dans le cadre des obligations de transparence en période d’assemblée générale (article L. 225-126 du code de commerce) et de franchissements de seuils (article L. 233-9 du même code).

Nouvelles diligences pour les établissements bancaires :

Le dispositif proposé n’implique aucun contrôle a priori de la part de l’administration fiscale, afin de ne pas nuire à la liquidité des titres et à l’attractivité de la place de Paris: il appartiendra aux banques de déterminer, par une analyse de risque, les opérations qui sont susceptibles d’être concernées.

Compte tenu du risque juridique et économique pris par les banques en cas de manquement dans l’application de cette nouvelle retenue à la source, le dispositif proposé devrait avoir un effet suffisamment dissuasif pour mettre fin aux opérations d’arbitrage de dividendes par le schéma «interne». Afin de permettre la réalisation des contrôles nécessaires, les établissements payeurs seraient tenus d’adresser à l’administration fiscale une déclaration annuelle récapitulant tous les versements effectués dans ce cadre.

L’assimilation des flux concernés à des équivalents dividendes constitue une présomption réfragable. Le bénéficiaire non-résident de ces flux peut en obtenir le remboursement a posteriori s’il apporte la preuve qu’il en est le «bénéficiaire effectif» et que l’opération n’a pas un objet principalement fiscal, ces deux obligations reprenant les clauses anti-abus des conventions fiscales bilatérales et de la convention multilatérale de l’OCDE qui devraient s’appliquer en cas de versement direct du dividende à l’étranger.

Lutte contre les prêts réalisés à destination de résidents établis dans des états à faible fiscalité dit «schéma externe» :

Afin d’échapper à la retenue à la source, le propriétaire de l’action prête celle-ci, autour de la date du versement des dividendes, au résident d’un État dont la convention fiscale signée avec la France ne prévoit aucune retenue à la source. Comme pour le montage «interne», cette possibilité est souvent offerte par des établissements financiers qui disposent de filiales dans les pays concernés.

En principe, un tel montage constitue un usage abusif des conventions fiscales. En effet, la plupart prévoient une clause anti-abus en vertu de laquelle leurs avantages (notamment la retenue à la source de 0 %) peuvent être refusés si le bénéficiaire des revenus n’en est pas le «bénéficiaire effectif». Les commentaires du modèle de l’OCDE précisent expressément que les avantages de la convention fiscale peuvent être refusés lorsque «le droit du récipiendaire d’utiliser le dividende et d’en jouir est limité par une obligation contractuelle ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne».

En outre, la convention multilatérale de l’OCDE pour la mise en œuvre des mesures du plan BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) de lutte contre l’érosion de la base fiscale et le transfert de bénéfices prévoit une clause anti-abus dite du «critère des objets principaux» (COP) qui permet d’écarter tout montage dont l’un des objets principaux était d’obtenir un avantage fiscal indu. Le rapport de l’OCDE sur l’action 5 du projet BEPS mentionne expressément, à ce propos, les opérations d’arbitrage de dividendes. La France et tous les pays mentionnés ci-dessus ont signé ou s’apprêtent à signer la convention multilatérale de l’OCDE.

En droit interne, de telles opérations sont en outre susceptibles d’être qualifiées d’abus de droit, c’est-à-dire de fraude fiscale entraînant une majoration de 80 % des droits. L’abus de droit est toutefois plus délicat à mettre en œuvre que les clauses anti-abus des conventions fiscales, en ce qu’il exige un motif exclusivement fiscal, et non principalement fiscal.

Les sénateurs concluent qu’il n’y a guère de doute sur le caractère frauduleux du montage «externe»: toute la difficulté réside dans l’incapacité de l’administration fiscale à exercer un contrôle effectif sur les dividendes versés aux résidents des États concernés. Les travaux du groupe de suivi de la commission des finances du Sénat sur la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales ont permis de montrer qu’il n’existait en pratique aucun contrôle sur le bien-fondé des opérations.

En effet, la procédure dite «normale», en vertu de laquelle l’établissement payeur du dividende prélève par défaut une retenue à la source au taux interne de 30 %, le bénéficiaire pouvant ensuite obtenir le remboursement du trop-perçu sur présentation de justificatifs, est aujourd’hui résiduelle. Dans la majorité des cas, c’est la procédure dite «simplifiée» qui est utilisée: l’établissement payeur accorde automatiquement la retenue à la source de 0 % dès lors qu’il a connaissance de l’identité du bénéficiaire. Avant 2018, il était tenu de fournir a posteriori des justificatifs à la DGFiP, envoyés par voie postale (par cartons entiers ou sur CD-Rom). Depuis 2018, l’établissement payeur doit seulement tenir ces éléments à disposition de l’administration en cas de demande. En tout état de cause, les justificatifs portent seulement sur la résidence fiscale du bénéficiaire, mais pas sur la durée de détention des actions.

Solution proposée

Afin de faire échec à ces opérations «externes», le présent amendement prévoit un recours obligatoire à la procédure «normale» dès lors que le dividende est versé à un résident d’un État lié à la France par une convention fiscale prévoyant une retenue à la source de 0 %. Les sociétés mères établies dans un autre État membre de l’Union européenne, exonérées de retenue à la source en application de la directive 2011/96/UE du Conseil du 30 novembre 2011, ne sont pas concernées par le dispositif proposé – celles-ci ne présentent pas, en tout état de cause, un risque élevé de montage abusif.

L’établissement payeur serait donc tenu d’appliquer par défaut le taux «interne» de 30 %, le bénéficiaire pouvant ensuite demander le remboursement de l’éventuel trop-perçu sur présentation des justificatifs nécessaires.

À cette fin, le bénéficiaire devra prouver non seulement qu’il est bien résident de l’État en question, mais aussi qu’il est le «bénéficiaire effectif» des revenus et que l’opération n’a pas un objet principalement fiscal, ces deux obligations visant simplement à rendre effectives les clauses anti-abus des conventions fiscales bilatérales et de la convention multilatérale de l’OCDE.

Le dispositif proposé ne vise en aucun cas à refuser le bénéfice des conventions fiscales: le renversement de la charge de la preuve constitue une simple règle de procédure, pour assurer un contrôle effectif du bien-fondé des opérations.

Le renversement de la charge de la preuve est d’ailleurs un mécanisme courant en droit interne, par exemple pour les versements effectués dans un État ou territoire non coopératif (ETNC). Les conventions fiscales précisent que leurs dispositions ne font en aucun cas obstacle à l’application, par chacun des États signataires, des dispositions anti-abus de leur législation interne, ce qu’une jurisprudence constante est venue confirmer (voir notamment CE 2002 Schneider Electric). Le rapport de l’OCDE sur l’action 5 du projet BEPS indique quant à lui que «l’adoption de règles anti-abus dans les conventions fiscales ne suffit pas à combattre les stratégies d’évasion fiscale» en question, et qu’«il faut pour cela adopter des règles internes anti-abus».

Là encore, enfin, les établissements payeurs seraient tenus, comme pour le montage «externe», d’adresser à l’administration fiscale une déclaration annuelle récapitulant tous les versements de dividendes effectués dans ce cadre, afin de permettre la réalisation des contrôles nécessaires.