Le Conseil d’Etat a tranché en faveur des associés non-résidents de SCI françaises

Il y a moins d’un an, le Conseil d’Etat avait censuré le prélèvement de 33,1/3 % sur les plus-values immobilières des résidents suisses en vertu de la clause de non-discrimination de la convention fiscale franco-suisse.

Le Conseil d’Etat vient à nouveau de condamner ce prélèvement, cette fois-ci sur le fondement du droit communautaire, lorsqu’il est appliqué aux associés non-résidents de SCI françaises.

Une différence de traitement entre résidents et non-résidents déjà sanctionnée sur le terrain de la convention fiscale franco-suisse.

Le 20 novembre 2013, le Conseil d’Etat avait jugé non conforme à la convention fiscale franco-suisse la différence de traitement opérée en matière de plus-value immobilière entre un résident fiscal suisse et un résident fiscal français.

L’article 244 bis A du Code général des impôts (CGI) prévoit en effet une imposition au taux de 19 % lorsque le cédant est un résidant français et au taux de 33,1/3 % lorsqu’il est résident d’un Etat tiers à l’Union Européenne, tel la Suisse.

Or, la convention fiscale conclue entre la France et la Suisse comporte une clause de non-discrimination à l’article 15-2 qui prévoit que l’impôt afférent aux plus-values immobilières doit être calculé de façon identique quel que soit le lieu de résidence du cédant.

Une nouvelle censure fondée sur l’incompatibilité avec le droit de l’Union Européenne

Dans un arrêt remarqué du 20 octobre 2014, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur le caractère discriminatoire du prélèvement libératoire appliqué aux plus-values immobilières réalisées au travers d’une société civile immobilière (SCI) ayant son siège en France. Le taux de ce prélèvement est de 33,1/3 % lorsque l’associé est non-résident alors qu’il est de 19% lorsque l’associé est un résident français.

Cette fois-ci, c’est sur la compatibilité de l’article 244 bis A du CGI avec le droit communautaire que le juge de l’impôt a été conduit à se prononcer.

Dans cette affaire, deux résidents suisses, uniques associés d’une SCI française contestaient l’imposition majorée à 33, 1/3 % sur les plus-values de cessions des immeubles détenus par leur SCI.

A l’appui de leur demande, ils ont invoqué l’incompatibilité de ce prélèvement avec le principe de la liberté de mouvement des capitaux, prévu à l’article 63 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).

L’Administration a, quant à elle, opposé l’article 64 du TFUE, qui constitue une dérogation au principe de la liberté de mouvement des capitaux. En effet, cet article, dit « clause de gel », prévoit que : « L’article 63 ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit de l’Union en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs (…) ».

Ainsi, un Etat est autorisé à maintenir un dispositif restreignant la liberté de circulation des capitaux en provenance ou à destination d’un pays tiers à l’Union Européenne, lorsqu’il concerne des investissements directs et que le dispositif en cause a été institué antérieurement au 31 décembre 1993 (2).

Le Conseil d’Etat, confirmant la position de la Cour administrative d’appel de Lyon (1), a considéré que la clause de gel ne s’appliquait pas au régime d’imposition des plus-values immobilières réalisées au travers d’une SCI car il a été établi postérieurement au 31 décembre 1993.

Le prélèvement majoré pour les non-résidents a donc été jugé constitutif d’une entrave à la liberté de circulation des capitaux.

Le Conseil d’Etat a ainsi confirmé l’alignement du taux d’imposition des plus-values immobilières réalisées par des SCI détenues par des non-résidents sur celui des résidents, c’est-à-dire 19 %.

Il s’agit là d’une décision intéressante pour les investisseurs étrangers car comme l’a rappelé le Conseil d’Etat, « en réduisant le taux de rentabilité d’un investissement immobilier en France, ces dispositions (étaient) de nature à dissuader les investisseurs résidents de certains pays tiers d’investir en France ».

Cette décision accroit par ailleurs l’intérêt de la SCI comme véhicule de détention de l’immobilier en France. En effet, en cas de cession en direct, les personnes résidentes d’un Etat tiers à l’Espace Economique Européen (EEE) sont imposées sur la plus-value au taux de 33,1/3% alors que si la cession est réalisée via une SCI française, les gains seront désormais soumis à un prélèvement de 19 %.

Ouverture d’un droit à restitution de l’excédent d’impôt payé en 2013 et 2014

Cette décision ne concerne pas uniquement les associés suisses, mais bénéficie à l’ensemble des résidents d’Etats tiers à l’EEE n’ayant pas conclu de convention fiscale avec la France ou, bien qu’ayant une convention, celle-ci est dépourvue d’une clause de non-discrimination.

Cet arrêt ouvre le droit aux associés non-résidents dont la SCI s’est acquittée d’un prélèvement à 33,1/3 % d’effectuer une réclamation contentieuse auprès de l’administration fiscale afin de demander la restitution de l’impôt indument prélevé, à savoir 14,1/3 % de la plus-value.

Cette réclamation doit être déposée dans le délai prévu par l’article R 196-1 du Livre des procédures fiscales, c’est-à-dire avant le 31 décembre de l’année suivant celle du paiement du prélèvement. Ainsi, pour les cessions intervenues en 2013, les réclamations doivent être effectuées avant le 31 décembre 2014.

(1)CAA de Lyon, décision du 29 janvier 2013, n°12LY00100

(2)Ce régime a été créé par la loi du 20 décembre 2004.