Les clauses de «holdback» facilitent les transactions en énergies renouvelables

Marquée par une prudence accrue des acquéreurs, la dynamique des opérations de fusions-acquisitions dans les énergies renouvelables évolue. Les acheteurs cherchent des mécanismes de nature à leur permettre de finaliser leurs acquisitions tout en limitant au maximum leur risque économique. C’est dans ce contexte que l’application de mécanismes de retenue du prix de cession, appelés «clauses de holdback», est de plus en plus plébiscitée par eux.

Rééquilibrage du risque entre les parties

Le succès d’une opération de fusions-acquisitions (M&A) dans les énergies renouvelables repose sur la parfaite compréhension du stade de développement du ou des projets renouvelables dont l’acquisition est envisagée et des sujets réglementaires ou opérationnels susceptibles d’en affecter la valorisation. Cela peut notamment concerner l’issue incertaine d’un contentieux de voisinage, la purge définitive d’une période de recours ou encore l’obtention incertaine de permis ou d’autorisations de tiers ou d’une autorité postérieurement à la date de closing envisagée par les parties, dont l’issue, l’absence ou le refus affecteraient sensiblement la valorisation réelle du ou des projets concernés.

Afin de limiter le risque économique de l’acquéreur et les tensions en résultant, tout en assurant la finalisation de l’opération lorsque le cédant est pressé au regard du calendrier défini par les parties, l’acquéreur pourra envisager de retenir une ou des partie(s) du prix de cession, dont le paiement n’interviendra qu’à la levée de conditions post-closing relevant des considérations réglementaires ou opérationnelles identifiées par l’acquéreur à l’issue des due diligence.

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Le mécanisme de holdback est à distinguer, d’une part, de la clause d’earn out, qui est une clause de complément du prix de cession en fonction des performances futures de la cible, et, d’autre part, de la clause d’ajustement du prix, qui a vocation à ajuster le prix de cession, à la hausse ou à la baisse, en fonction de la valeur réelle de la cible au jour du closing.

L’application du mécanisme de holdback présente plusieurs avantages pour l’acquéreur. Il permet à celui-ci de maitriser l’utilisation des fonds alloués à l’opération d’acquisition afin de s’assurer de payer le prix approprié. Ce mécanisme est également plus efficace qu’une indemnisation au titre de la garantie de passif ou de tout autre recours contractuel, dont l’obtention et le recouvrement sont souvent délicats à mettre en œuvre en pratique. A ce titre, le montant retenu peut ainsi être utilisé pour compenser le montant de l’indemnisation qui serait ainsi due au titre de la garantie de passif, offrant une alternative intéressante, aussi bien à l’acquéreur qu’au cédant, à une « garantie de la garantie » qui, généralement, requiert l’intervention d’un tiers et donc un coût supplémentaire non négligeable.

La négociation de la clause de holdback

Le cédant accueillera naturellement avec réticence la proposition de mettre en œuvre un tel mécanisme, tout cédant souhaitant, par principe, obtenir l’intégralité du paiement du prix de cession au closing et limiter lui-même au maximum son exposition économique post-closing.

La position de négociation de l’acquéreur sera dès lors déterminante pour obtenir la mise en œuvre de ce mécanisme, étant toutefois précisé qu’un tel mécanisme peut, comme indiqué précédemment, présenter un réel intérêt également pour le cédant, lorsque celui-ci est une alternative à la demande d’une « garantie de la garantie » et selon la durée des modalités de libération de la partie du prix retenue, souvent corrélée à la durée des garanties usuelles consenties.

Afin de concilier au maximum les intérêts en présence, les parties pourront aussi envisager le dépôt des fonds retenus entre les mains d’une tierce personne, qui revêtira alors le rôle de séquestre de la partie du prix de cession concernée par le mécanisme de holdback. Bien que cela requière que l’acquéreur dispose dès le closing des fonds correspondants au montant séquestré et l’intervention d’un tiers, cela permettra de rassurer le cédant contre un défaut de paiement d’un acquéreur de mauvaise foi ou insolvable, tout en garantissant à l’acquéreur la possibilité de récupérer plus facilement le montant retenu dans l’éventualité où la condition de versement ne serait pas remplie.

Outre le fait que le montant du prix de cession soumis au mécanisme d’holdback fasse l’objet d’âpres discussions entre les parties, leur attention se portera également sur les conditions de libération du holdback qui devront être suffisamment claires et précises pour en assurer la levée sans contestations éventuelles futures.

Il conviendra, enfin, dans le cadre de la cession d’un portefeuille de projets, d’identifier précisément quels seront les projets concernés par un tel mécanisme de holdback afin de s’assurer des possibilités de fixation du prix de cession.