Le droit de la concurrence va sans doute évoluer en Europe

Malgré les aides apportées à de nombreux secteurs d’activité par les pouvoirs publics suite à la pandémie de Covid-19, certaines entreprises de l’Union européenne auront du mal à éviter la faillite consécutive à la chute brutale de la demande sur leurs marchés finaux. La seule solution pour sauver leurs actifs passera alors par un adossement potentiel à une entreprise concurrente disposant d’une assise financière plus confortable. Mais cette possibilité se heurte à l’application jusqu’à présent très stricte des règles édictées par Bruxelles en matière d’opérations de concentration visant des sociétés en difficulté.

En vertu d’un principe nommé «exception de l’entreprise défaillante» (failing firm defence ou FFD), une concentration horizontale normalement interdite par la Commission européenne pourra être avalisée s’il peut être prouvé que la détérioration inévitable de la structure du marché liée à cette opération découle non pas du projet de fusion mais de la fragilité financière extrême de la cible. Les entreprises cherchant à se prévaloir de cette disposition devront satisfaire à trois critères cumulatifs, le rejet d’un seul d’entre eux étant suffisant pour disqualifier la transaction. Par extension, cette autorisation peut également concerner la branche déficitaire d’un groupe plus important (FDD ou failing division defence).

Il faut d’abord prouver que si elle ne tombait pas dans le giron d’une société rivale, la cible serait contrainte de faire faillite à brève échéance. Les parties prenantes doivent ensuite démontrer qu’il n’existe aucune autre alternative de reprise moins dommageable pour la concurrence. Elles doivent enfin prouver que les actifs de l’entité défaillante disparaîtraient du marché si la concentration n’était pas mise en œuvre. Depuis plus de 25 ans, seulement quatre transactions invoquant la FFD ont été acceptées par Bruxelles en vertu du respect rigoureux de ces critères. A cet égard, la direction générale de la concurrence de la Commission européenne ne tient pas compte de l’impact de sa décision sur le droit social ou sur l’emploi.

La situation sans précédent créée par la crise sanitaire pourrait néanmoins conduire Bruxelles à revoir sa doctrine. «Dans les secteurs les plus affectés par le coronavirus comme le tourisme, le transport aérien ou la distribution non-alimentaire, la reprise d’entreprises en difficulté grâce à la FFD permettrait de maintenir des infrastructures ou des droits de propriété intellectuelle très importants pour l’économie européenne», explique à L’Agefi Jacques Buhart. associé au cabinet d’avocats McDermott, Will & Emery.

«L’assouplissement de la position de Bruxelles envers la FFD serait d’autant plus facile que cette disposition n’est pas inscrite dans le règlement relatif au contrôle des concentrations de l’Union européenne», poursuit l’avocat. «Elle résulte d’une pratique mise en place par l’exécutif européen puis validée par la Cour de justice, de l’Union européenne (CJUE) », précise-t-il. Un allégement des procédures de documentation et d’information permettrait d’accélérer la prise de décision des autorités européennes. Pour remplir le premier critère, l’attestation d’une banque ou d’un cabinet d’audit semble ainsi suffisant.

Par ailleurs, la plupart des demandes de FFD ont été examinées par Bruxelles en phase 2, ce qui correspond à l’ouverture d’une enquête approfondie dont la durée minimale est de 90 jours. «L’examen de ces opérations en phase 1, qui prend entre 25 et 35 jours, permettrait aux entreprises concernées de présenter leurs arguments dès le stade de la pré-notification et de ne pas risquer une liquidation judiciaire de la cible avant même de connaître la décision de la Commission», relève Jacques Buhart.