Naissance d’une nouvelle source du droit : les avis du comité juridique de la FNDP

La Fédération nationale droit du patrimoine (FNDP - http://www.fndp.org), créée en 2010 à l’initiative de professeurs de droit, du Conseil Supérieur du notariat, du barreau de Paris, de l’Association nationale des juristes de banque et de l’Association des juristes d’assurance et de réassurance, fédère cinq Masters 2 de droit et gestion de patrimoine des universités de Paris 1, Paris-Dauphine, Rennes1, Strasbourg et Toulouse1. Elle organise des colloques, conférences et ateliers de recherche sur des thèmes déterminés par son conseil scientifique.

Au début de l’année 2012, elle a institué un comité juridique, composé de professionnels et d’universitaires, destiné à rendre des avis sur les questions juridiques et fiscales intéressant le droit du patrimoine. Les adhérents de la FNDP, tous professionnels de ce domaine, signalent des difficultés qu’ils ont pu rencontrer dans leur vie quotidienne et qui ne sont pas résolues par le droit positif. Quelques questions sont retenues pour faire l’objet d’un rapport décrivant l’état du droit et proposant une position à adopter.

Il a été décidé que le comité juridique se réunira deux fois par an pour statuer sur ces propositions et rendre des avis qui seront publiés sous forme de résumés dans L’Agefi Actifs. La FNDP espère que l’apport doctrinal de ces avis contribuera à clarifier et à faire évoluer le droit positif.

La première réunion a eu lieu et trois avis sont donc publiés dont voici la synthèse.

POSSIBILITÉS DE L’INSERTION D’UNE FACULTÉ DE CANTONNEMENT DANS LA CLAUSE BÉNÉFICIAIRE

Diagnostic des difficultés à résoudre.

Est-il possible dans une clause bénéficiaire de conférer à un bénéficiaire des droits équivalents à la faculté légale de cantonnement prévue par les articles 1094-1 et 1002-1 du Code civil ?

Comme pour les clauses optionnelles dont elles constituent le plus souvent une modalité, les compagnies d’assurances sont rétives à l’insertion dans la clause d’une faculté pour le bénéficiaire de préciser le montant de la garantie qu’il recevra pour différentes raisons tenant en particulier au caractère personnel du droit de désigner le bénéficiaire et à l’impossibilité d’accepter partiellement la garantie.

Propositions de la FNDP.

L’utilité pratique d’une telle clause est grande en raison de l’impossibilité pour le contractant d’évaluer précisément l’étendue des besoins financiers des bénéficiaires que la garantie a pourtant pour raison d’être la couverture au jour de la désignation.

Leur validité doit être reconnue: le souscripteur est maître de l’attribution de la garantie et sa volonté doit s’accomplir: loin de renoncer partiellement à un droit, le souscripteur ne fait qu’exercer une prérogative dont la mesure est fixée précisément dans la clause.

QUEL CAUTIONNEMENT PEUT ACCORDER UNE SOCIÉTÉ CIVILE FACE À LA DIVERGENCE

DE POSITION ENTRE LES CHAMBRES ET LA COUR DE CASSATION ?

Diagnostic des difficultés à résoudre.Dans les groupes de sociétés, il est très fréquent, en particulier lorsque les actifs immobiliers ont été placés au sein d’une société patrimoniale généralement organisée sous forme de société civile, qu’une structure soit appelée à garantir les dettes d’une autre. Lorsque le créancier souhaite mettre en jeu la garantie, la société garante est souvent tentée de contester la validité de son engagement, ce qui donne lieu à une jurisprudence très riche et à une divergence d’appréciation entre certaines chambres de la Cour de cassation. La sûreté accordée sera le plus souvent une garantie personnelle, mais prendra parfois la forme d’une sûreté réelle et en particulier d’un cautionnement hypothécaire.

Selon la chambre commerciale et la troisième chambre civile, la sûreté donnée par une société doit, pour être valable:

- Non seulement résulter du consentement unanime des associés (Cass. com. 8 nov. 2011, n°04-24.438, Cass. civ. 3e, 12 sept. 2012, n°11-17.948).

- Cet élément n’est pas suffisant: l’approbation par l’unanimité des associés ne suffit pas à lever les doutes sur la validité de la garantie (Cass. com. 8 nov. 2011, n°04-24.438).

- Cet élément n’est pas toujours nécessaire: une société peut accorder un cautionnement sans accord unanime des associés dès lors que l’opération se rattache même indirectement à l’objet social de la société (Cass. com. 13 déc. 2011, n°10-26.968).

- Peu importe que soit établie l’existence d’une communauté d’intérêts entre l’associé garanti et la société garante (Cass. com. 3 juin 2008, n°07-11.785).

- Mais le cautionnement qui n’entre pas directement dans l’objet social et qui n’a pas été autorisé par l’ensemble des associés peut être validé en présence d’une communauté d’intérêts (Cass. com. 13 déc. 2011, n°10-26.968).

- Mais également être conforme à son intérêt social (Cass. com. 8 nov. 2011, n°04-24.438, Cass. civ. 3e, 12 sept. 2012, n°11-17.948).

- Il faut rechercher si le cautionnement n’était pas contraire à l’intérêt social «dès lors que la valeur de son unique bien immobilier(…) était inférieure au montant de son engagement et qu’en cas de mise en jeu de cette garantie, son entier patrimoine devait être réalisé» (Cass. civ. 3e, 12 sept. 2012, n°11-17.948).

- Si le cautionnement a été accordé «sans aucune contrepartie», les juges peuvent en déduire sa «contrariété à l’intérêt social» (Cass. com. 13 nov. 2007, n°06-15.826)

- Le risque de mise en péril de la société étant nécessairement contraire à l’intérêt social (Cass. com. 3juin 2008, n°07-11.785, Cass. com. 8nov. 2011, n°04-24.438), la mise en péril s’entendant de l’engagement de la totalité des actifs pour garantir la dette.

Elle a confirmé son raisonnement en le reprenant exactement dans les mêmes termes pour apprécier la validité d’un pacte de prêt consenti par une SCI à son gérant (Cass. com. 26 juin 2012, n°10-28.255).

Selon la première chambre civile, la sûreté donnée par la société est valable:

- soit si elle entre directement dans l’objet social de la société garante (Cass. civ. 1ère 8nov. 2007, n°04-17.893);

- soit s’il existe une communauté d’intérêts entre la société et les débiteurs de l’obligation garantie (Cass. civ. 1ère 8 nov. 2007, n°04-17.893);

- soit être acceptée par l’ensemble des associés (Cass. civ. 1ère 8 nov. 2007, n°04-17.893).

Propositions de la FNDP.

Le comité juridique de la FNDP considère qu’il est souhaitable que les garanties données par une société civile sur son patrimoine au profit d’un tiers soient admises largement. Au vu de la jurisprudence et après avoir apprécié l’opportunité d’appliquer les quatre éléments invoqués et combinés indépendamment ou cumulativement par les juges, il recommande que la garantie accordée par une société civile à un tiers soit acceptée si l’acte est:

- Conforme à l’objet social. La conformité pouvant être décidée par une acceptation unanime des associés.

- Conforme à l’intérêt social. La non-conformité à l’intérêt social ne suffit pas en droit positif pour obtenir la nullité d’un acte et la notion d’intérêt social doit donc être interprétée très largement. Il y aura conformité à l’intérêt social lorsqu’existe une contrepartie

- présumée en cas de communauté d’intérêts (bien que la jurisprudence soit sur ce point contradictoire, certains arrêts considérant qu’une communauté d’intérêts ne couvrait pas la contrariété à l’intérêt social);

- établie dans certains cas, par exemple: si un bail à construction a été conclu entre les deux sociétés, la contrepartie pourra prendre la forme d’une récupération de la construction en fin de bail; ou si la société civile est nue-propriétaire et cautionne les dettes de la société d’exploitation usufruitière, elle recevra une contrepartie lorsqu’elle redeviendra plein propriétaire en fin d’usufruit; ou sous forme d’une rémunération du cautionnement autorisé s’il n’est pas habituel (car alors ni commercial ni contraire au monopole bancaire). En présence d’une contrepartie suffisante, pourra être accepté un acte engageant la totalité des biens de la société.

Ainsi entendu, l’intérêt social produirait des conséquences supérieures à celles qui lui sont reconnues lorsqu’il constitue l’un des éléments à prendre en compte pour annuler un acte et la société serait donc particulièrement protégée.

Il semble donc souhaitable que les garanties données par une société civile sur son patrimoine au profit d’un tiers soient largement admises, sous réserve qu’il existe une contrepartie si son existence est menacée par la mise en jeu de la garantie.

HOLDINGS ANIMATRICES DE LEUR GROUPE: PROPOSITION DE CLARIFICATION DU STATUT

Diagnostic des difficultés à résoudre.

Le législateur a créé, depuis une trentaine d’années, de nombreux dispositifs fiscaux destinés à favoriser la création, la détention ou la transmission d’entreprises (pactes Dutreil, DMTG, exonérations d’ISF...), rédigés en prévision d’une application à une société unique exerçant une activité de nature industrielle, commerciale, agricole, artisanale ou libérale.

Or, nombre d’entreprises, et notamment les plus importantes, sont maintenant organisées sous forme de «groupes de sociétés», détenus par l’intermédiaire d’une société holding.

Se pose donc la question de l’application éventuelle des régimes de faveur évoqués à de tels groupes via leurs holdings.

Le législateur ne traite en général pas cette question spécifiquement, se contentant parfois d’autoriser une application indirecte par l’intermédiaire de «sociétés interposées», ce qui revient à neutraliser par une sorte de transparence la présence d’une société holding située au-

dessus de la société éligible.

En revanche, l’administration fiscale a pris position sur cette question pour la quasi-totalité des régimes de faveur concernés .

Elle distingue:

- Les «holdings animatrices de leur groupe», qu’elle définit comme celles qui outre la gestion d’un portefeuille de participations:

- participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales;

- rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Elle les assimile alors purement et simplement aux sociétés ayant une activité éligible aux dispositifs de faveur.

- Toutes les autres sociétés holdings seraient en revanche, selon elle, des «holdings pures» et ne pourraient pas bénéficier des régimes de faveur prévus pour les entreprises, sauf en tant que sociétés interposées et lorsque le dispositif légal le prévoit.

Cette classification par la seule doctrine administrative pose deux difficultés préjudiciables à la sécurité juridique:

- Une notion imprécise et fluctuante, source d’un important contentieux. La notion même de holding animatrice donne lieu à un contentieux abondant entre l’administration et les contribuables sur deux sujets principaux: la notion de groupe contrôlé par la holding et le caractère effectif de l’animation. S’y ajoute désormais la question de savoir si la holding doit animer l’intégralité de ses participations pour pouvoir prétendre à cette qualification.

L’enjeu pratique de la disqualification a posteriori est considérable pour le redevable. En effet, tous les régimes utiles qui auraient pu être mis en place sur une telle holding supposée animatrice tomberaient alors, sans possibilité d’invoquer à la place la qualification de société interposée, qui implique des modalités différentes de mise en œuvre.

- Une classification inadaptée. D’autre part, ce classement n’apparaît pas opérant en pratique, ni cohérent sur le plan logique.

En effet, de nombreuses holdings ne correspondent strictement ni à l’une ni à l’autre de ces deux catégories. On rencontre ainsi, par exemple, des sociétés qui, outre des participations dans des filiales, exercent une activité industrielle ou commerciale propre, ou d’autres qui fournissent des prestations de services non seulement à leurs filiales, mais également à d’autres société extérieures à leur groupe.

En refusant l’application des régimes de faveur à de telles holdings au motif qu’elles ne sont pas animatrices alors même qu’elles exercent une activité éligible, la doctrine administrative apparait trop restrictive.

Propositions de la FNDP.

Pour mettre un terme à cette insécurité juridique dommageable, la FNDP recommande:

- Que le législateur précise la notion de holding animatrice au moyen:

- D’une définition. «Est animatrice la holding qui participe activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales.» Il serait précisé qu’une holding peut être animatrice quels que soient sa forme juridique, son régime fiscal, et sa nationalité et qu’il n’est pas indispensable qu’elle anime l’intégralité de ses participations

- De critères de qualification: la définition de la politique du groupe et le contrôle de son application par les filiales.

- De présomptions réfragables de qualification de holding animatrice dans trois hypothèses:

. Cas n°1: une convention d’animation a été conclue par une holding avec une ou plusieurs filiales.

. Cas n°2: les deux critères suivants sont cumulativement remplis: la holding exerce le contrôle sur une ou plusieurs filiales ayant la forme de SAS au sens de l’article 233-3 du Code de commerce et elle est présidente de la ou des filiales SAS.

. Cas n°3: les deux critères suivants sont cumulativement remplis: la holding exerce le contrôle au sens de l’article L.233-3 du Code de commerce sur une ou plusieurs filiales et elle leur procure des prestations de services, par exemple de nature administrative, comptable, financière, immobilière...

- D’une procédure de rescrit: une procédure de rescrit préalable permettrait au redevable de s’assurer de la juste qualification auprès de l’administration fiscale. L’administration disposerait d’un délai de trois mois à partir du dépôt d’un dossier comportant les renseignements nécessaires à l’analyse et les pièces justificatives pour rendre son avis.

En cas de confirmation expresse de la qualification, ou de défaut de réponse dans le délai, la holding serait réputée animatrice pendant une durée de deux années, et les opérations et déclarations fiscales effectuées par le contribuable sur la base de cette qualification dans ce délai ne pourraient pas être remises en cause de ce chef.

- Que le législateur admette les holdings actives non animatrices au bénéfice des régimes de faveur:

Les holdings ne pouvant être qualifiées d’animatrices mais qui sont actives, c’est-à-dire toutes celles qui, outre la détention de participations, ont une activité propre de nature industrielle ou commerciale, artisanale, agricole ou libérale (exploitant par exemple un fonds de commerce propre, ou effectuant des prestations de services hors du groupe) pourraient bénéficier de plein droit des régimes de faveur si elles en remplissent les conditions.

Elles le seraient selon les mêmes modalités et limites que les sociétés industrielles ou commerciales, et donc sans avantage particulier par rapport à ces dernières.

Seules les holdings pures continueraient à ne pas être éligibles directement aux régimes spéciaux, sauf dans l’hypothèse où le régime légal prévoirait une application par l’intermédiaire d’une société interposée.