Les évolutions législatives réclamées par la pratique en matière de transmission d’entreprise

Le départ en retraite est le principal motif des cessions d’après l’Observatoire CRA de la transmission des TPE/PME. Les transmissions familiales représentent au moins un quart des transactions, pour des volumes allant jusqu’à 10 milliards d’euros par an. Dans ce contexte le Pacte Dutreil est un élément essentiel à la fluidité du transfert de l’outil économique entre les générations. Ce régime de faveur, instauré par la loi de Finances de 2000 et codifié à l’article 787 B du Code général des impôts (CGI) depuis la loi pour l’initiative économique du 1er août 2003, est régulièrement amendé.

A l’occasion des discussions sur le projet de loi Macron, le Sénat a adopté quatre amendements visant à assouplir les règles de ce dispositif devenu complexe mais la commission parlementaire les a supprimés du texte adopté au moyen de l’article 49.3 et renvoyé le débat à une prochaine loi de finance.

Nous développerons dans une première partie la portée des amendements supprimés avant d’évoquer dans une seconde partie, l’impact de la structuration d’un groupe sur l’efficacité du régime et les contraintes liées à la mise en œuvre d’une transmission qui dépassent le cadre du Dutreil.

Un simple assouplissement des règles de fonctionnement du dispositif qui n’a pas vu le jour

Simplification des obligations déclaratives

L’amendement 803 proposait de remplacer l’obligation déclarative annuelle par une information sur demande de l’administration. Cette formalité (1) à la charge de la société et des bénéficiaires de la transmission fait peser la menace, sur le fondement de l’article 1840 G ter du CGI, d’une déchéance du régime (la sanction n’a pas été appliquée à ce jour). Notons que le rapport Mandon (2) avait déjà avancé cette proposition.

Aménagement du principe de fixité de l’engagement en présence de sociétés interposées

L’amendement 805 visait à supprimer le dernier alinéa du b de l’article 787 B. Le maintien des participations inchangées à chaque niveau d’interposition à l’échéance de l’engagement collectif est un «nid à contentieux» d’après l’auteur de l’amendement. Ce principe de fixité est trop contraignant pour la vie sociale des groupes.

Rendre les holdings passives éligible au «réputé acquis»

L’amendement 804 prévoyait que le bénéfice de l’engagement réputé acquis soit aussi admis pour les holdings passives. Ce régime permet de réduire le dispositif de 2 ans, et de sécuriser la transmission en commençant directement par l’engagement individuel de conservation de 4 ans.

Permettre l’apport de titres pendant l’engagement collectif

L’amendement 802 avait pour objectif de permettre (à nouveau) l’apport des titres à une holding immédiatement après la donation (pendant l’engagement collectif). Dans le cas particulier ou un seul des enfants est repreneur, il peut faire supporter à la holding de reprise la charge d’une soulte afin de désintéresser les non repreneurs. Actuellement la doctrine administrative (3) sanctionne un apport après une transmission pendant l’engagement collectif, de la perte de l’exonération. Le schéma est ainsi fragilisé car le repreneur s’expose à une revalorisation de la soulte s’il doit attendre la fin de l’engagement collectif. De plus le financement peut être remis en cause si la société rencontre inopinément une détérioration de son résultat.

En présence d’un groupe, le régime de la holding conditionne l’efficacité fiscale d’une transmission et l’application d’autres régimes de faveur

L’exonération fiscale est moindre en présence d’une holding passive

En effet, la réduction est limitée aux droits correspondant à la fraction de la valeur des titres de la holding représentative des seules participations dans des sociétés ayant une activité éligible (4). Les autres actifs détenus par la holding, comme l’immobilier professionnel et mis à la disposition des filiales, n’en bénéficient pas. Cet écart d’assiette constitue une différence significative avec les sociétés opérationnelles et les holdings animatrices qui profitent de l’exonération sur l’intégralité des titres quelque soit les actifs détenus.

Une inégalité de traitement au regard des facilités de paiements.

L’article 397 A de l’annexe III au code général des impôts (CGI) prévoit que le paiement des droits de mutation sur les transmissions à titre gratuit d’entreprises peut être différé pendant cinq ans puis fractionné sur une période de dix ans. Un décret du 22 décembre 2014 a mis fin au «crédit gratuit» mais n’en a pas modifié la substance. Cette facilité constitue un formidable instrument au service de la transmission. Ses modalités d’application demeurent cependant réduites:

- les holdings passives sont exclues du texte (5).

- En cas d’apports mixtes (lorsque la holding de reprise supporte la charge d’une soulte) la déchéance du régime est prononcée «si les apports à titre onéreux représentent plus du tiers de la valeur des biens professionnels reçus à titre gratuit» (6).

Le donateur doit donc bien souvent prendre en charge les droits et envisager la cession d’une partie des titres. Des régimes d’abattement majoré sont prévus mais les conditions liées à leur utilisation sont difficilement applicables.

Le législateur et la doctrine administrative ont complexifié l’application des régimes d’abattement majoré aux groupes de sociétés.

En effet, l’abattement majoré applicable aux gains de cession de titres d’une PME de moins de dix ans est réservé aux sociétés opérationnelles et aux holdings animatrices. Le législateur impose aussi qu’en cas de cession de titres d’une société holding animatrice, les conditions d’application de l’abattement (7) soient également respectées par «chacune des sociétés dans laquelle elle détient des participations».

D’autre part, l’abattement sur les plus-values mobilières des dirigeants partant à la retraite (8) peut être appliqué à toutes les holdings, mais l’administration apporte cependant deux contraintes de taille (9):

- Tout d’abord, il ne peut y avoir qu’une société holding non animatrice entre l’actionnaire cédant et la société opérationnelle.

- Ensuite son actif brut comptable doit représenter un minimum de 90 % de titres de capital et ce de manière continue au cours des cinq années précédant la cession.

Le dispositif Dutreil transmission est, en l’état actuel des textes, optimum lorsque le groupe est organisé à partir d’une holding animatrice. Cependant les incertitudes liées aux critères de l’animation, en plus des risques liés à une remise en cause du régime de faveur, exposent le dirigeant et son conseil à des conséquences dramatiques… Le durcissement de la position de l’administration fiscale sur les critères de l’animation n’a pas été suivi par des juges de première instance (10) ce qui permet de penser qu’une évolution est en marche. Il est désormais primordial que le législateur s’intéresse à ces sujets et définisse un cadre fiscal sécurisé et efficace pour les holdings de groupe (11).

(1) Décret n°2009 - 10952 du 3 septembre 2009

(2) Rapportsur la simplification de l’environnement réglementaire et fiscal des entreprises (juillet 2013)

(3) BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10

(4) BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10-20140519

(5) Article 397 A de l’annexe III au CGI et BOI-ENR-DG-50-20-50-20150403

(6) BOI-ENR-DG-50-20-50-20150403

(7) mentionnées au 1° du B du 1 quater de l’article 150-0 D du CGI.

(8) Article 150-0 D ter du CGI

(9) BOI-RPPM-PVBMI-20-30-30-20-20150603

(10) Agefi n° 645

(11) Rapport à la FNDP «Holdings animatrices de leur groupe : proposition de clarification du statut », Philippe Neau-Leduc, Pascal Julien Saint Amand et Jean-François Desbuquois CPN2OI2, n°46, 1373.