Investissements étrangers en France : un risque d’incompatibilités avec le droit des sociétés ?

Le contrôle des investissements étrangers en France (IEF) n’a cessé de se renforcer depuis 2014. Les dispositions des articles L. 151-3 et R. 151-1 et suivants du code monétaire et financier (CMF), tels que complétés par l’arrêté du 31 décembre 2019, organisent ce mécanisme national de filtrage reposant sur une autorisation préalable de certains investissements dans des activités considérées comme sensibles. En 2022, sur les 131 IEF autorisés, 70 l’ont été sous conditions, non sans questions au regard de la compatibilité de ces engagements avec la libre circulation des capitaux et le droit des sociétés.

Exigences européennes

Le filtrage des IEF justifie de s’interroger sur sa comptabilité avec les exigences européennes, la Commission européenne ou la Cour de justice étant susceptibles de le considérer comme trop restrictif. Il n’est en outre pas certain que tous les engagements, imposés par le ministre de l’Economie à l’investisseur étranger pour obtenir son autorisation, passent avec succès le contrôle de proportionnalité de la CJUE.

La Cour de justice de l’union Européenne (CJUE) a jugé que la libre circulation des capitaux « ne permet pas un régime d’autorisation préalable pour les investissements directs étrangers qui se limite à définir de façon générale les investissements concernés comme des investissements de nature à mettre en cause l’ordre public et la sécurité publique, de sorte que les intéressés ne sont pas en mesure de connaître les circonstances spécifiques dans lesquelles une autorisation préalable est nécessaire » (CJUE, 14 mars 2000, Association Eglise de scientologie de Paris c/ France, aff. C-54/99). A noter que la Cour des comptes européenne dans son dernier rapport sur le filtrage des investissements étrangers dans l’UE rappelle que « les mécanismes de filtrage des investissements devraient respecter les principes généraux du droit de l’Union, en particulier les principes de proportionnalité et de sécurité juridique. Ces principes impliquent que la procédure et les critères de filtrage des investissements soient définis de manière non discriminatoire et suffisamment précise ».

Et récemment, la CJUE a réaffirmé sa jurisprudence restrictive en matière d’appréciation des motifs justifiant l’autorisation des investissement étrangers. Elle retient que « l’ordre public et la sécurité publique ne peuvent être invoqués qu’en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société. Ces motifs ne sauraient, en outre, être détournés de leur fonction propre pour servir, en fait, à des fins purement économiques ».

Ainsi, des motifs purement économiques ne peuvent justifier une restriction à la libre circulation des capitaux, sauf s’ils poursuivent un objectif d’intérêt général ou visent à garantir un service public d’intérêt général. L’appréciation des motifs est ici stricte ; leur mise en œuvre par les Etats doit, en outre, être proportionnée à l’objectif poursuivi.

Compatibilité avec le droit des sociétés

Les engagements imposés à l’investisseur sont-ils toujours conformes au droit des sociétés ? Lorsqu’il autorise un IEF, le ministre de l’Economie peut assortir son autorisation de conditions (les « Engagements »), dont la conformité au droit français des sociétés pose question. Quelques exemples permettent de s’en rendre compte et susciteraient un débat intéressant devant le juge administratif saisi d’un recours contre la décision du ministre.

Gouvernance et prise de décision. Traditionnellement, les conventions par lesquelles les associés s’engagent sur le sens de leur vote cèdent face à l’intérêt social de la société. Il ne peut donc, en principe, être reproché aux associés d’avoir voté dans un sens favorable à l’intérêt social, mais contraire à leur engagement de vote. Ainsi, lorsque les Engagements, conformes aux intérêts de l’Etat, sont en conflit ou contraires à l’intérêt social de la société, la situation peut devenir insoluble pour l’investisseur, a fortiori lorsqu’il est contrôlant. Le droit des sociétés lui impose de voter selon l’intérêt social, l’Etat contrairement à cet intérêt. On pourra, parfois, y déceler un abus de majorité ou de minorité en fonction de la participation de l’investisseur. Un abus de minorité pourrait ainsi apparaître, si l’investisseur empêche l’adoption d’une décision nécessaire à la survie de la société. Un abus de majorité pourrait être qualifié, si l’investisseur majoritaire prend des décisions contraires à l’intérêt social qui le favorisent, notamment uniquement pour respecter ses Engagements.

Dans les relations entre actionnaires (ou administrateurs), les Engagements, parfois très contraignants et pouvant même aller jusqu’à devoir proposer des résolutions, peuvent être sources de conflits néfastes pour le fonctionnement de la société. Ils peuvent être exacerbés par la confidentialité des Engagements, plaçant ainsi l’investisseur dans la difficulté de justifier ses prises de position (liées aux intérêts de l’Etat) auprès de ses co-actionnaires ou coadministrateurs. Cette situation peut également se heurter à la logique de coopération et de transparence propre au droit des sociétés. Cette mésentente provoquée par les Engagements de certains actionnaires peut, en outre, aboutir en cas de paralysie à une solution extrême : la dissolution de la société prévue par l’article 1844-7, 5° du Code civil.

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Droit à l’information. Parmi les Engagements, il se peut que l’Etat français décide de limiter le droit à l’information de l’investisseur (restriction d’accès à certaines informations juridiques, commerciales, financières, de R&D, …). Or, le droit des sociétés organise la transmission d’informations aux associés. On pense, notamment, aux informations annuelles, permanentes, mais aussi à l’expertise de gestion. Ces limitations sont difficilement compatibles avec le droit à l’information qui constitue un élément essentiel des droits politiques des associés leur permettant d’exercer leur droit de vote de façon éclairée dans l’intérêt social.

Gestion de fait. Enfin, lorsque l’Etat impose des Engagements pouvant prendre la forme d’obligations de faire ou de ne pas faire, pouvant même dans certaines hypothèses se matérialiser par des obligations de gestion très concrètes (investissements, emploi, …), ces obligations peuvent conduire à qualifier l’investisseur étranger de dirigeant de fait lorsqu’il réalise de façon autonome des actes de gestion ou s’immisce dans la gestion de la société. L’immixtion peut, notamment, créer une apparence au profit des tiers et ainsi imposer à l’investisseur le paiement d’obligations pourtant souscrites par la société. La gestion de fait peut conduire à engager la responsabilité personnelle de l’investisseur. Et, en cas de procédure collective faisant apparaitre une insuffisance d’actif, sa responsabilité personnelle pourra aussi être engagée pour des fautes de gestion.

C’est alors singulièrement sur l’investisseur que pèse le risque des exigences d’intérêt général qui lui sont dictées par le ministre de l’Economie. Cette problématique est très surveillée par les fonds d’investissements qui veillent scrupuleusement à ne pas être qualifiés de gestionnaires de fait.