L’Autorité bancaire veut s’attaquer aux fraudes liées aux dividendes

Deux ans après l'éclatement des scandales liés aux dividendes «cum-cum» et «cum-ex», l’Autorité bancaire européenne (EBA), qui avait été mandatée en novembre 2018 par le Parlement européen pour enquêter sur le sujet, a rendu sa copie sur les arbitrages de dividendes. A l’époque, un consortium de 19 médias européens avait révélé ces montages litigieux ou frauduleux découverts en 2012 en Allemagne, et qui ont pris ensuite une ampleur européenne au point de léser d’au moins 55 milliards d’euros d’impôts une dizaine de pays de l’Union européenne (UE) en quinze ans.

La pratique considérée comme frauduleuse par les autorités fiscales allemandes («cum-ex») consistait à acheter puis revendre des actions autour du jour de versement du dividende, vite en jouant sur les dates de valeurs/de propriété et les mécanismes de prélèvement et de gestion des certificats de crédit d’impôt, de telle sorte que des investisseurs pouvaient revendiquer plusieurs fois le même crédit d’impôt. En effet, certains pays permettent aux investisseurs étrangers de se faire rembourser la taxe sur les dividendes prélevée à la source. Entre 2007 et 2012, faute de systèmes performants de traçabilité des titres et des flux, l’Allemagne aurait ainsi perdu plus de 7 milliards d’euros d’impôts. Après les enquêtes fiscales menées en 2011, les opérateurs auraient délocalisé ces pratiques dans les pays voisins, avant d’être repris par la Justice, qui en a poursuivi une dizaine en Allemagne en 2018, dont la Société Générale qui a fait appel.

Les optimisations «cum-cum» représenteraient cependant le gros de la facture: elles consistent à jouer sur la fiscalité différenciée entre investisseurs nationaux et étrangers, en transférant la propriété juridique des actions quelques jours avant de percevoir les dividendes – via une cession avec un instrument de couverture ou un prêt de titres – à une contrepartie capable de recevoir le dividende sans que celui-ci ne soit réduit d’une retenue à la source. Ces opérations généralement complexes sont plus ou moins répréhensibles juridiquement selon la structure du transfert et de la commission. Très courantes il y a encore cinq ans dans les grandes banques et sociétés de gestion européennes – l’Autorité des marchés (Esma) doit également rendre des conclusions sur le sujet –, elles le seraient désormais moins, notamment en Allemagne (depuis 2016) et en France (depuis 2018) où des lois les auraient limitées. «Dans l’Hexagone, suite aux ‘cum-ex files’, le législateur a introduit une mesure spécifique à l’article 119 bis A du CGI en imposant que la contrepartie française d’une opération de cession temporaire ou similaire qui restitue le titre avec le coupon reçu soumette les versements ainsi opérés à une retenue à la source», note Cyril Boussion, associé fiscaliste du cabinet Linklaters.

Absence de coordination

Après son enquête, l’EBA, qui est chargée depuis janvier de coordonner les politiques européennes de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LCB-FT), conclut que ces «systèmes d’arbitrage sur les dividendes» ont été permis par d’importantes différences de régimes fiscaux et d’appréciation des autorités nationales entre les Etats-membres, également pour des questions d’attractivité vis-à-vis des investisseurs étrangers. Huit superviseurs LCB-FT interrogés ont confirmé que les montages «cum-ex» étaient bien des délits au sens de l’article 3 de la directive anti-blanchiment, quand un a suggéré le contraire! Les autres ont indiqué que les arbitrages sur dividendes – sans distinction entre «cum-ex» et «cum-cum» – n'étaient pas strictement des délits au regard de leur droit national, mais pouvaient être requalifiés comme tels via la jurisprudence. «Les arbitrages sur dividendes ne sont pas possibles dans certaines juridictions et, lorsqu’ils le sont, ils ne sont pas toujours traités comme des délits fiscaux», note l’Autorité. Elle relève que, même si ces montages «portent atteinte à l’intégrité du système financier» de l’UE, «les superviseurs LCB-FT n’ont pris aucune mesure spécifique» du fait d’affaires pénales en cours, et que les superviseurs prudentiels, dont neuf indiquent avoir eu peu de données sur les enquêtes fiscales, ont peu considéré les risques pour la gestion des banques concernées.

Tentant de pallier «un manque de coordination» évident entre Etats et entre autorités, l’EBA demande aux superviseurs LCB-FT d’améliorer l’échange avec les autorités fiscales, et aux superviseurs prudentiels et aux institutions financières d’adopter «une vision plus globale des risques». Son plan d’action est détaillé en dix mesures: des amendements à venir dans ses Guidelines (gouvernance, évaluation du management, évaluation prudentielle SREP, supervision et risques LCB-FT), des évaluations des améliorations au travers de ses rapports (convergence de la surveillance, règles LCB-FT, collèges LCB-FT des banques), des réponses à sa consultation en cours sur les risques LCB-FT et d’une enquête formelle sur les mesures spécifiques prises par les institutions financières et les autorités.