La justice chamboule la responsabilité des entreprises dans le M&A

C’est un revirement majeur de jurisprudence. Le 25 novembre, la Cour de cassation a rendu un arrêt précisant qu’en cas de fusion-absorption, la société absorbante peut être condamnée pénalement (amende ou confiscation) pour une infraction commise par la société absorbée avant l’opération. Une mini-révolution en droit pénal, puisque la règle jusqu’alors énoncée par la juridiction française la plus élevée était de considérer que la responsabilité pénale était attachée à l’auteur de l’infraction, en vertu du principe de l’égalité des délits et des peines. «Le raisonnement des juges était jusqu’à présent d’assimiler la personne morale à une personne physique décédée, or on ne peut pas condamner pénalement un individu pour les faits commis par un défunt, souligne Alexis Werl, avocat associé chez McDermott, responsable du département contentieux et droit pénal des affaires. Cette approche anthropomorphique a été battue en brèche depuis plusieurs années par la Cour de justice de l’Union européenne, au profit d’une approche plus économique. En effet, lorsqu’une société est absorbée, elle disparaît juridiquement, mais son activité se poursuit au sein de l’entité absorbante.»

Le verrou a fini par sauter en raison d’une décision de la Cour européenne des droits de l’Homme de 2019. Après avoir considéré qu’une personne physique ne pouvait pas être condamnée pour les délits commis par une autre, elle a précisé son raisonnement l’an dernier en excluant les personnes morales de sa décision. «L’arrêt de la Cour de cassation n’est en soi pas une surprise. Le droit pénal était encore le dernier bastion, en France, qui résistait à la jurisprudence de la Cour de justice et de la Cour européenne des droits de l’homme », constate Fabrice Fages, associé du bureau parisien de Latham & Watkins, chargé du département contentieux. Le bastion est donc tombé, tout du moins pour les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées. « L’ensemble des formes sociales ne sont pas concernées, sauf en cas de fraude, mais cela ne va faire qu’accentuer notre vigilance. Il ne serait en effet pas surprenant qu’à terme, la jurisprudence aille au-delà», pressent Fabrice Fages.

En évitant que la fusion-absorption ne fasse obstacle à la responsabilité pénale des sociétés, cet arrêt fait de facto peser un risque supplémentaire sur la tête de la société absorbante. Outre le risque de réputation liée à une condamnation, des sanctions pécuniaires d’envergure peuvent être décidées, comme dans les cas de corruption internationale. En revanche, les sanctions d’interdiction d’exercice et de fermeture d’établissement sont exclues.