L’Esma donne ses critères de l’action de concert

En réponse à la demande de la Commission européenne et dans un souci de clarification, le régulateur européen des marchés financiers (Esma) vient de donner des critères pour définir si des actionnaires agissent ou non de concert lors d’une OPA.

L’Esma a ainsi défini une «liste blanche» des types d’activités pour lesquelles les actionnaires qui coopèrent entre eux ne sont pas présumés agir de concert. Premièrement, ouvrir des discussions les uns avec les autres sur des sujets qui pourraient être soulevés avec le conseil d’administration. Deuxièmement, faire des démarches auprès du conseil sur la stratégie de l’entreprise, les règles et les mesures particulières que la société pourrait envisager de prendre. En outre, les actionnaires pourront exercer leurs droits légaux, comme déposer des projets de résolution ou inscrire des points à l’ordre du jour, hors la nomination d’administrateurs. Enfin, ils pourront également voter de la même façon sur une résolution concernant la rémunération, l’acquisition ou cession d’actifs, le rachat d’actions, l’augmentation de capital, le dividende… sans être accusé d’agir de concert.

Ce cadre s’avère plus restrictif que la définition française de la mise en place d’une «politique commune». Il devrait donc permettre plus facilement à des actionnaires de voter dans le même sens, sans être accusés d’agir de concert et dans la foulée être privés de ses droits de vote. Une avancée que devraient saluer les défenseurs des actionnaires minoritaires.

Si les actionnaires coopèrent sur des sujets autres que ceux de la «liste blanche», l’action de concert n’est pas présumée pour autant automatiquement. Chaque cas sera alors déterminé en fonction des faits particuliers.

En revanche, l’Esma reconnaît que les actionnaires peuvent coopérer entre eux pour faire élire un ou des administrateurs, et peuvent ainsi être en mesure de contrôler la gestion opérationnelle de la société.

Alors que différentes approches sont utilisées selon les pays, l’Esma estime que cette coopération peut prendre plusieurs formes. Soit la conclusion d’un accord, formel ou informel, pour exercer leur droit de vote dans le même sens afin de soutenir la nomination d’un ou plusieurs administrateurs. Soit le dépôt d’une résolution pour demander le départ d’un ou plusieurs membres du conseil et les remplacer. Soit la soumission d’une résolution pour nommer des administrateurs supplémentaires.