Les sociétés ont intérêt à participer à l'élaboration des avis de l’Autorité de la concurrence

A l’occasion d’une table ronde organisée par la revue Concurrences et par le cabinet Clifford Chance, la Place s’est interrogée sur le rôle des entreprises face au pouvoir consultatif de l’Autorité de la concurrence.

Depuis 2009, l’Autorité a rendu près de 70 avis. Certains, comme celui du 14 décembre 2010 sur la publicité en ligne, où l’Autorité avait jugé Google en position dominante, ont un caractère de «quasi-décisions». Bien que ces avis soient sans force juridique contraignante, ils constituent des avertissements et presque une jurisprudence avant une éventuelle procédure contentieuse. L’avis peut aussi devenir une norme engageante s’il est repris dans une loi ou dans un décret. Aussi, un tel message ne peut être ignoré.

«Quand l’Autorité émet un avis, l’intérêt de l’entreprise est de s’interroger sur ses positions à 4 ou 5 ans, d’anticiper, explique Patrick Spilliaert, vice-président de l’Autorité de la concurrence. L’Autorité est d’autant plus écoutée en soft law qu’il y a du hard derrière». Même sans portée obligatoire, «il est difficile pour une entreprise de ne pas suivre un avis, prévient Patrick Hubert, avocat associé chez Clifford Chance. Si on ne le fait pas, on prend des risques. On ne pourra arguer de la bonne foi ou de l’ignorance ».

Aussi, les entreprises ne doivent pas seulement se contenter de prendre connaissance du contenu des avis une fois ceux-ci rendus: il vaut mieux, autant que possible, chercher à informer l’Autorité à l’avance pour éviter qu’elle ne prenne des positions économiquement néfastes du fait d’une approche qui serait trop abstraite.

Et «le risque pour une entreprise est de passer à côté d’un avis, explique Marie de Drouâs, avocat chez Cliford Chance. Dès que les entreprises ont la connaissance de l’existence d’une saisine, il est primordial qu’elles s’interrogent sur ses enjeux éventuels et se demandent s’il convient ou non de se rapprocher des services d’instruction». En effet, la procédure est discrétionnaire et le rapporteur de l’Autorité entend qui il veut. Toutefois, l’étude du dossier n’est pas aussi étendue qu’au contentieux. Ainsi, «y-a-t-il assez d’ouverture, de profondeur dans l’analyse pour valider un avis?» s’interroge Patrick Hubert.

Si aucun texte ne prévoit de recours contre les avis, Leclerc a néanmoins saisi le Conseil d’Etat sur l’avis du 7 décembre 2010 sur la concentration dans la distribution alimentaire.