Les LBO échappent partiellement aux nouvelles règles de sous-capitalisation

Face aux multiplications des situations abusives visant à éviter les limitations de déductibilité des intérêts bancaires prévues par les règles de sous-capitalisation, la loi de finances 2011, en adoptant un amendement Marini, a mis en place un dispositif plus restrictif, applicable pour les exercices clos depuis le 31 décembre 2010. Lors d’une table ronde, le cabinet Jones Day est revenu sur les interrogations soulevées par ce nouveau texte.

Désormais, les prêts consentis par des tiers, mais garantis par des sûretés réelles (nantissement, gage, hypothèque,…) ou personnelles (caution, garantie, autonome…) octroyées directement ou indirectement par une société liée, sont assimilés à des prêts intragroupes, et donc soumis au régime de sous-capitalisation.

Sont néanmoins exclus du nouveau périmètre: les émissions obligataires faisant l’objet d’une offre au public; les emprunts «exclusivement» garantis par le nantissement des parts de l’emprunteur et des comptes courants consentis à l’emprunteur ou les emprunts «exclusivement» garantis par le nantissement des titres d’une société détenant directement ou indirectement le débiteur lorsque le constituant et le débiteur sont membres d’un même groupe d’intégration fiscale. Mais, comment interpréter ce caractère «exclusif», s’interrogent les avocats de Jones Day. Qu’en est-il notamment des sûretés accordées par des actionnaires minoritaires ou par le débiteur lui-même?

Si ce nouveau régime visait essentiellement les pratiques des LBO, ces derniers sont parvenus à échapper partiellement à ces nouvelles restrictions. En effet, parmi les exceptions figurent les refinancements passés ou à venir rendus obligatoires par le changement de contrôle du débiteur, alors que la nouvelle règle veut que tous les financements dans lesquels une société se porte caution personnelle de sa fille emprunteuse soient soumise au régime de sous-capitalisation. Toutefois, seul le montant du refinancement, principal et intérêts, bénéficie de l’exception. L’éventuel excédent devrait être réintégré au résultat imposable.

Parmi les incertitudes découlant de ce texte, les avocats de Jones Day émettent un «doute très sérieux» sur la compatibilité avec le droit communautaire de l’exception liée à l’intégration fiscale. La loi actuelle pénalise ainsi «très sérieusement» les structures de LBO avec double holding au Luxembourg, conclut Jones Day.