L’adoption de la directive «restructuration» lance le débat sur le traitement des créanciers

Le Conseil de l’Union européenne (UE) a définitivement adopté le 6 juin la directive «restructuration et insolvabilité» - votée au Parlement le 28 mars, qui doit contribuer à l’harmonisation des législations nationales. Le gouvernement français a fortement soutenu ce texte qui promeut au niveau européen notre modèle de procédures préventives, comme les procédures amiables françaises de mandat ad hoc et de conciliation mais également la procédure de sauvegarde, ici considérée comme préventive au motif qu’elle implique de ne pas être en cessation des paiements. «Ce critère français de cessation de paiement ne devrait pas être le critère distinctif plus que l’insolvabilité bilancielle, estime l’avocat spécialisé Guilhem Brémond (Brémond & Associés). Il faut surtout distinguer les procédures amiables et les procédures collectives», que les pays devront donc adapter au nouveau cadre.

Pour la France, la directive introduit essentiellement trois nouveautés. Premièrement, un délai maximum raccourci à 4 mois (extensibles jusqu’à 12) au lieu de 6 mois (extensibles jusqu’à 18) pour la suspension des poursuites, c’est-à-dire de l’exercice des sûretés par les créanciers dans le cadre de la procédure de sauvegarde ; un délai encore jugé trop long par les banques au regard de leurs contraintes réglementaires. Deuxièmement, le texte permettra de revoir les trois comités de créanciers existants en France (fournisseurs, banques, obligataires), qui ne tenaient pas compte des différents niveaux de subordination et de garantie (exemple CGG) : à l’avenir, les classes seront constituées en fonction de la qualité des créances détenues, «sur avis du tribunal ou de l’administrateur judiciaire et non pas automatiquement car les différentes classes obligataires évoluent avec les innovations financières», poursuit Guilhem Brémond.

Troisièmement, et c’est le plus grand changement pour le système français, les Etats devront trouver un moyen de pouvoir appliquer, si besoin, un vote forcé sur le plan de restructuration proposé, afin de passer outre le refus d’une ou plusieurs classes (cross-class cram down), dont celle des actionnaires qui avaient jusqu’alors une sorte de droit de veto dans la sauvegarde française (hors procédures «accélérées» ou «financières»), même lorsque la valeur financière du capital était considérée comme nulle. Les Etats pourront opter pour la méthode américaine (inspirée du Chapter 11), qui permet à une seule classe de valider un plan contre toutes les autres dès lors qu’elle est encore dans la valeur – «on peut imaginer que c’est la classe ‘pivot’, juste au-dessous de la valeur, qui aura son mot à dire au dépens des classes éloignées de la valeur et en partant du principe que les classes ‘dans la valeur’ recouvreront naturellement leurs avoirs», nuance Guilhem Brémond. Ou ils pourront choisir la méthode allemande, qui exige une validation à la majorité (en France des deux tiers) des classes à condition de respecter le principe selon lequel aucun créancier ne peut être moins bien traité qu’en cas de liquidation judiciaire (no creditor worse off).

La loi Pacte promulguée le 22 mai autorise désormais le gouvernement à transposer cette directive par voie d’ordonnance dans le délai normal de 24 mois à compter de sa publication (prochaine) au JO de l’UE. «La consultation publique ouverte aux personnes intéressés risque cependant de générer d’importants débats autour du calcul de la valeur et des modalités de vote», conclut Guilhem Brémond.