Le préjudice indemnisable est souvent source de litiges post-acquisition

La dégradation de l’environnement économique favorise une hausse du contentieux post-acquisition, souvent considéré par l’acquéreur comme le seul moyen de diminuer un prix de cession jugé a posteriori trop élevé, comme le montre dernièrement la dépréciation d’actifs de 8,8 milliards de dollars passée sur Autonomy par Hewlett-Packard. Les litiges portés devant la Haute Cour de Londres ont ainsi progressé l’an dernier de 48% pour atteindre 65 cas, certaines procédures arbitrales faisant par ailleurs l’objet de sentences non publiées.

En se fondant sur la jurisprudence française la plus récente, les avocats du cabinet August & Debouzy ont récemment organisé une réunion permettant aux parties de négocier en meilleure connaissance de cause le préjudice indemnisable et certaines garanties afférentes au contrat de cession. Alors que le préjudice délictuel est issu d’un dol, le préjudice conventionnel provient d’un manquement à une obligation contractuelle ayant entraîné un «dommage personnel, direct et certain».

Le principe de la réparation intégrale du dommage prévisible doit avoir été prévu par les contractants. Selon un arrêt du 3 mai 2011 de la chambre commerciale de la cour de cassation, les affirmations de l’expert comptable d’un acquéreur, non étayées d’autres preuves, sont insuffisantes pour démontrer «une quelconque insuffisance d’actif ou augmentation de passif à la date de référence contractuellement prévue».

Le vendeur devra veiller à limiter le préjudice indemnisable à un montant qui correspondra à une dette liquide et exigible (équivalente aux sorties de fonds), à l’exclusion de tout calcul de multiples de valorisation. Il devra également négocier un préjudice excluant toute somme que l’acquéreur pourrait recouvrer d’un tiers fautif ou d’un assureur, ainsi que toute reprise de provision par rapport aux comptes visés dans le cadre de la transaction.

Quant à l’acquéreur, il aura intérêt à conserver le cumul des garanties légales (éviction, vices cachés) et conventionnelles. Il faut d’ailleurs noter que la bonne foi n’intervient pas dans l’appel d’une garantie contractuelle. Dans un arrêt du 10 juillet 2007, la chambre commerciale de la cour de cassation souligne en effet que «le juge ne peut, au motif que la garantie a été mise en œuvre de mauvaise foi, porter atteinte à l’existence même de celle-ci en dispensant le débiteur de toute obligation».