La lutte contre les prises de contrôle rampantes divise les juristes

Alors que le gouvernement veut à tout prix lutter contre les OPA hostiles et les prises de contrôle rampantes, les mesures envisagées sont loin de faire l’unanimité au sein de la communauté juridique. A commencer par la proposition de loi dite «Florange» déposée par le groupe socialiste à l’Assemblée nationale fin avril. Ce texte, très politique, prévoit d’abaisser le seuil des OPA obligatoires de 30% à 25%.

«En tant que praticiens, nous sommes très circonspects, confie Antoine Larcena, avocat associé chez TAJ. Le seuil de 25% n’a pas de réelle signification juridique, comme, par exemple, le seuil du tiers qui correspond à une minorité de blocage en AGE. Ce seuil risque de ne pas être toujours pertinent, ne matérialisant pas nécessairement un contrôle de fait, notamment quand deux actionnaires détiennent chacun de 25 à 30% du capital. Le code de commerce définit déjà le contrôle de fait avec son article L233-3 3°. Il serait peut-être plus opportun de renvoyer à cette définition pour fixer le seuil de déclenchement d’une OPA obligatoire». Selon cet article, une société est considérée en contrôlant une autre, « lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société». Un constat qui ne peut se faire que dans la durée, en analysant le vote de plusieurs assemblées générales. Or, les politiques veulent aujourd’hui un changement rapide.

De plus, cette proposition pourrait avoir des impacts négatifs. «Ces mesures, qui auront pour effet de réduire la liquidité des blocs de titres des sociétés cotées, réduiront encore l’attractivité de la Place de Paris, explique Stéphane Huten, avocat associé chez Hogan Lovells. En abaissant le seuil d’OPA à 25%, alors qu’il demeure à 30% à Londres, la liquidité des blocs risque d’être très affectée». Rappelons que le récent abaissement du seuil des OPA d’un tiers à 30% en 2011 avait notamment été motivé par la volonté d’harmonisation avec les grands pays européens. Une volonté mise à mal par la réforme annoncée. Et lors de la consultation de l’AMF en 2009, la moitié des répondants étaient déjà opposés à réduire le seuil. De plus, l’application de la clause de grand père pour les actionnaires détenant de 25% à 30% du capital, risque de poser des problèmes.

Pour autant, «l’abaissement du seuil d’OPA obligatoire de 30% à 25% ne va pas changer grand chose compte tenu du fort taux d’absentéisme que connaissent les sociétés cotées, tempère Frank Martin Laprade, avocat associé chez Jeantet. La meilleure réponse au risque de prise de contrôle rampante est de venir voter en assemblée générale».

Mais comment inciter les actionnaires à se mobiliser ? Un des moyens serait d’automatiser le droit de vote double après deux années de détention des actions au nominatif, ce que propose le rapport Gallois, tout en prévoyant une remise en cause de cette règle par une décision de l’assemblée générale extraordinaire. Là encore, aucun consensus de Place ne se fait autour de cette proposition. «Nous prônons la poursuite de la liberté des actionnaires de fixer les règles», ajoute Antoine Larcena.

Pourtant, «le mécanisme du droit de vote double, fondamentalement assez sain, permet de faire le tri entre les actionnaires faisant le pari de la durée et les opportunistes, entre celui qui s’affirme comme un véritable associé de l’entreprise et celui qui se contente d’en être un simple investisseur financier, ajoute Frank Martin Laprade. Grâce à lui, de petits porteurs fidèles, dont les voix peuvent désormais être centralisées par un proxy, pourraient doubler leur poids face aux grands actionnaires institutionnels. Ainsi, il suffit de réunir 12,5% d’actionnaires loyaux inscrits au nominatif depuis plus de deux ans pour bloquer un raider qui n’osera pas dépasser 25%». Une manière de revenir au cœur du droit des sociétés l’affectio societatis. Et l’actionnaire ne le manifeste que s’il reste dans la durée – ce qui exclut les activistes qui prennent des titres juste avant l’assemblée générale et qui les revendent après – et que s’il exerce son droit de vote.

Toutefois, «le système actuel est imparfait, notamment en cas de démembrement de propriété alors que cela ne remet pourtant pas nécessairement en cause la fidélité de l’actionnaire, poursuit Frank Martin Laprade. Inversement, le droit de vote double devrait être perdu si les titres ne restent pas au sein de la même chaîne de contrôle».

D’autres failles devraient aussi être corrigées. Avec la généralisation du droit de vote double, à l’instar de Cerberus chez PagesJaunes, «la tentation sera grande d’acquérir des titres dans la holding plus que dans la société, ajoute Stéphane Huten. Sauf à ce que le législateur instaure la suppression du droit de vote double, en cas de changement de contrôle de l’entité détentrice de la société». En l’espèce, Cerberus est actionnaire de Médiannuaire, holding de tête de PagesJaunes. Divers sujets dont devraient s’emparer les parlementaires lors de la discussion du projet de loi sur la gouvernance attendu avant la fin de la session parlementaire.