L’application de la directive AIFM fait apparaître les premiers couacs

La gestion française poursuit sa conversion à la directive AIFM sur les fonds alternatifs en Europe, transposée en droit national au cours de l’été 2013. Au 5 janvier 2015, 499 sur les 645 sociétés de gestion ont obtenu l’agrément AIFM: 310 sont désormais intégralement soumises à la directive, tandis que 189 le sont partiellement, selon les derniers chiffres de l’Autorité des marchés financiers (AMF).

Les sociétés agréées peuvent bénéficier des passeports «commercialisation» et «gestion». La vague des premières utilisations des passeports a cependant fait apparaître des points litigieux.

Concernant le visa de commercialisation, la notion même d’«acte de commercialisation» est sujette à des interprétations divergentes. Un fonds ne peut être constitué juridiquement qu’à partir du moment où il atteint un certain montant (300.000 euros en France). L’AMF considère que l’acte de commercialisation existe dès que le premier souscripteur est démarché. Au Royaume-Uni et en Allemagne, les autorités n’exigent pas de passeport tant qu’un fonds d’investissement alternatif (FIA) n’a pas d’existence juridique.

Des pays comme le Luxembourg sont peu favorables au passeport gestion. La Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) s’est mise à exiger la désignation d’une société de gestion domiciliée au Luxembourg pour agréer un FIA, avec un mécanisme de cogestion. Il est encore trop tôt pour savoir si cette démarche concernera toutes les structures, mais celle-ci handicape les gérants de private equity dans le cadre des sociétés en commandite spéciale (SCSp). «La SCSp est un nouveau véhicule de droit luxembourgeois très apprécié par les gérants de private equity européens. La position restrictive du Luxembourg est de ce fait gênante et regrettable», estime Florence Moulin, associée chez Jones Day.

D’autres problèmes se posent pour des structures classés «autres FIA», comme les sociétés de capital-risque, les holdings ISF, les sociétés en commandite par actions (SCA)... essentiellement utilisées dans le monde du private equity. «Beaucoup d’acteurs commercialisant des holdings ISF, classées en autres FIA, ignorent encore qu’ils ont l’obligation de faire gérer leur structure par une société de gestion. Les petites structures régionales appuyées par des collectivités locales sont confrontées à la même difficulté, car les collectivités locales ne sont pas considérées comme des investisseurs professionnels», alerte Caroline Steil, avocate chez Jones Day.