« Une golden share doit pouvoir s’appuyer sur une raison impérieuse d’intérêt général »

L’Agefi : Assiste-t-on depuis quelques années à un durcissement de la jurisprudence européenne sur les golden shares ?

Nicolas Thirion : Pas spécialement. La Cour européenne reste dans sa logique. Depuis qu’elle a commencé à s’intéresser à ce sujet à la fin des années 90, elle s’est attachée à donner sa pleine application au principe de libre circulation des capitaux. En 2002, dans deux affaires importantes, l’avocat général a suggéré de revenir sur cette jurisprudence, avec des arguments juridiques convaincants, me semble-t-il. Sans succès. L’arrêt Volkswagen de 2007 [ndlr, qui invalide la golden share du Land de Basse-Saxe] s’inscrit dans cette logique. La Cour donne beaucoup d’importance à certains articles et en ignore d’autres.

Qu’ignore-t-elle ?

Par exemple, l’article 295 qui pose le principe de la neutralité du traité vis-à-vis de la propriété, quelle qu’elle soit. Or la golden share n’est rien d’autre qu’une forme d’action à vote plural. La jurisprudence de la Cour s’apparente donc à un contrôle de la façon dont on organise le régime de contrôle de certaines valeurs mobilières. Le tour de passe-passe de 2002 a consisté à réduire l’article 295 à peau de chagrin.

Quelles limites la Cour pose-t-elle à l’exercice d’une « action spécifique » ?

Pour qu’une golden share soit, disons, « légale », elle doit d’abord pouvoir s’appuyer sur une raison impérieuse d’intérêt général. Cela peut être l’ordre public ou la sécurité publique, mais aussi, par exemple, la sécurité de l’approvisionnement en énergie. Il faut ensuite que le droit de regard que se consent l’autorité publique soit proportionné à l’objectif légitime, qu’il ne décourage pas les investisseurs. La Belgique a vu son système conforté parce qu’elle a précisé le régime d’exercice des actions spécifiques et l’a soumis à des critères clairs, transparents et non discriminatoires.

Quel problème particulier pose selon vous le cas d’EADS, où Paris et Berlin envisagent de créer une action spécifique ?

La difficulté réside ici, outre la nécessité de satisfaire aux critères de la jurisprudence, dans le fait qu’il s’agit d’une entreprise binationale. La loi allemande ne peut décider unilatéralement d’introduire une golden share. Pour surmonter cela, on peut imaginer un traité international franco-allemand qui modifie le statut de la société.