«Revirement de jurisprudence sur la vente des droits sociaux par des dirigeants-associés»

- L’Agefi: Quelle était la jurisprudence en matière de cession des droits sociaux d’un associé ?

- Thibaud Forbin : La Cour de cassation estimait que l’expert prévu par l’article 1843-4 du Code civil était libre de choisir les modalités de calcul du prix de rachat de droits sociaux sans tenir compte des formules prévues par les associés dans les statuts (arrêt du 5 mai 2009) ou même par les promesses de vente dans les pactes d’actionnaires (arrêt du 4 décembre 2012). La possibilité de contester ainsi le calcul du prix des titres posait un sérieux problème avec les dirigeants de sociétés sous LBO. Le but des modalités prévues à l’avance dans le contrat est souvent, comme il existe une formule de «bonification» des parts en cas de bonne performance dans le «management package», de sanctionner le manager en cas de départ fautif («bad leaver») en lui rachetant ses parts à une valeur inférieure à la valeur vénale. Plusieurs dirigeants s’étaient depuis appuyés sur l’article 1843-4 pour obtenir gain de cause, laissant planer une incertitude juridique sur des modalités pourtant convenues entre les parties.

- La Cour de cassation revient sur cette jurisprudence dans l’affaire Crocus Technology ?

- Effectivement, dans un arrêt du 11 mars, elle revient sur ses positions en excluant l’application de l’article 1843-4 à une promesse de vente prévue dans un pacte d’actionnaires. L’attendu de principe est sans ambiguïté : «les dispositions (de l’article 1843-4), qui ont pour finalité la protection des intérêts de l’associé cédant, sont sans application à la cession de droits sociaux ou à leur rachat par la société résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé». Pour les professionnels du capital-investissement, les clauses de «bad leaver», souvent prévues pour cinq ans, semblent sécurisées.

- Faut-il encore être vigilant ?

- Certainement, notamment dans la rédaction des promesses de vente en faisant référence au recours au tiers-arbitre prévu à l’article 1592 du Code civil en cas de contestation du prix, voire en excluant expressément le recours à l’expertise de l’article 1843-4. Pour s’assurer de l’efficacité des promesses, il faut aussi indiquer clairement que la promesse est irrévocable et que le bénéficiaire pourra en demander au juge l’exécution forcée en cas de défaut du promettant, les parties renonçant à l’application de l’article 1142 du Code civil qui prévoit le paiement de dommages et intérêts.

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