Le nouveau droit des contrats sécurisera davantage les opérations de M&A

La profonde rénovation en cours du droit des contrats en France devrait accroître la fiabilité des processus de fusions et acquisitions (M&A). Si la règle du consensualisme est réaffirmée, le projet d’ordonnance portant cette réforme «facilitera grâce à une codification nouvelle la lisibilité du droit des contrats qui résulte aujourd’hui pour beaucoup de la jurisprudence. Des sections entières sont consacrées à la phase précontractuelle et à l’exécution du contrat, exécution qui pourra toujours intervenir en nature, à moins qu’elle soit impossible ou qu’elle entraîne un coût manifestement déraisonnable», indiquent à L’Agefi Jean-Marc Desaché, associé au cabinet Gide Loyrette Nouel et Bruno Dondero, professeur à l’Université Paris 1.

La promesse unilatérale et le pacte de préférence seront encadrés par le Code civil. Il ne sera plus possible de révoquer une promesse unilatérale avant la levée de l’option. Cette promesse pourra donc faire l’objet d’une exécution forcée en nature, tandis que le contrat conclu en violation de la promesse par un tiers qui en connaissait l’existence pourra être annulé. En cas de méconnaissance d’un pacte de préférence par un tiers qui en connaissait l’existence, le bénéficiaire du pacte pourra être substitué dans les droits du tiers. Ceci est essentiel pour les pactes d’actionnaires, qui sont sous des formes variées des combinaisons de promesses unilatérales et de pactes de préférence. Contrairement au droit anglo-saxon, qui laisse la porte ouverte à des dommages-intérêts dans certains cas de rupture de contrat (efficient breach of contract), le projet de réforme tourne à juste titre résolument le dos à cette solution.

Le projet d’ordonnance consacre par ailleurs le recours à une résiliation judiciaire afférente à un imprévu contractuel, les parties pouvant également demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. Ce risque de résiliation est susceptible de favoriser l’apparition par défaut d’une clause MAC («Material Adverse Change») dans des contrats de cession conditionnels.

En cas de contentieux, l’une des parties aura la possibilité de suspendre unilatéralement l’exécution du contrat si son cocontractant manque à ses obligations. Elle pourra même la suspendre par anticipation «dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle».

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