L’OPA sur le Club Med a remis en question le dispositif de dernière enchère

Lors de la mémorable bataille boursière autour du Club Méditerranée, l’AMF a utilisé pour la première fois son processus d’accélération des enchères, avec succès puisque l’un des concurrents, Andrea Bonomi, a décidé de ne pas surenchérir une quatrième fois. Le régulateur n’a donc pas eu besoin d’user de son arme ultime, le mécanisme de dernière enchère. Aurait-il pu le faire ?

Avec ce dossier, l’AMF a pris conscience des limites de sa propre régulation. «Nous allons devoir retravailler ce […] texte, car sa mise en œuvre nous est apparue délicate», a récemment déclaré aux Echos, le président de l’AMF, Gérard Rameix.

«L’intention du régulateur de prévoir ce dispositif de dernière enchère est louable, puisque pendant toute la période d’offre la vie de l’entreprise est limitée, ne pouvant faire appel au marché, même si le dernier alinéa de l’article 232-13 prévoit la possibilité d’une reprise du jeu normal des enchères dans l’hypothèse d’une offre d’une tierce personne», rappelle Jean-Marc Franceschi, associé chez Hogan Lovells.

Quel est alors le sens de ce dispositif «si un troisième acteur peut toujours lancer au dernier moment une offre concurrente, venant le cas échéant renforcer celle de l’un des deux initiateurs, ce qui a pour effet de remettre les compteurs à zéro d’après le règlement général de l’AMF ? s’interroge Frank Martin Laprade, avocat associé chez Jeantet. C’est un exemple parmi d’autres des raisons pour lesquelles il peut sembler nécessaire de réécrire ce texte, qui ne permet pas de répondre à l’ensemble des situations rencontrées en pratique».

Le processus de dernière enchère «devrait également être revisité à la lumière du seuil de caducité automatique récemment instauré par la loi Florange, poursuit Frank Martin Laprade. En effet, si les deux concurrents se maintiennent et que les conditions financières proposées dans le cadre de leurs offres respectives ne permettent pas de les départager, ce qui peut notamment arriver en cas d’OPE rivales, aucun d’eux n’arrivera à atteindre 50% et l’opération se soldera donc globalement par un double échec».

Surtout, «ce dispositif risque d’entrer en conflit avec les principes généraux des OPA, ajoute Jean-Marc Franceschi. En effet, le respect du ‘libre jeu des offres et de leurs surenchères’ (article 231-3 du règlement général de l’AMF), est mis à mal par la possibilité offerte à l’AMF d’imposer une dernière enchère».