Les actionnaires de LBO pourraient peiner à se séparer des minoritaires

La troisième chambre civile de la Cour de cassation avait déjà pris des décisions dans ce sens, mais jusqu’à maintenant, la chambre commerciale n’avait pas franchi le pas», résume Lucas d’Orgeval, associé du cabinet Reed Smith. Le 13 septembre, la Cour de cassation a rendu un arrêt considérant que, en cas de promesse unilatérale de vente, le promettant qui se rétracte avant la levée de l’option ne peut pas être contraint de réaliser la vente.

Dans cette affaire, la société Vectora avait signé en 2005 une promesse sur la vente de parts minoritaires dans une autre société auprès de la société FDG. La période d’exercice de l’option devait durer du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009. Mais à cause de litiges intermédiaires, le promettant avait finalement décidé de se rétracter le 5 mars 2007, avant que le bénéficiaire ne lève l’option le 7 janvier 2008 et demande l’exécution forcée de la vente devant le tribunal.

«Jusqu’à cette date, dans les promesses de vente d’actions minoritaires, la chambre commerciale permettait l’exécution forcée et la livraison des titres en lieu et place des dommages et intérêts normalement sanction au non-respect d’un ‘engagement de faire’», précise Marc Fredj, autre associé spécialisé de Reed Smith.

C’était notamment fondamental dans les opérations de LBO (leveraged buy-out) où un fonds majoritaire s’associe toujours aux managers et/ou fondateurs, avec des clauses de séparation pour faute ou non (good/bad leaver) bien définies prévoyant ce genre de promesses. Ce qui évite au fonds d’être «coincé» par des minoritaires pouvant nuire à ses intérêts.

«La chambre commerciale analyse donc que la rétractation, si elle intervient avant la levée de l’option, empêche toute rencontre du consentement, ajoute Emmanuel Vergnaud, également associé de Reed Smith. Nous réfléchissons donc à adapter, sous différentes formes, les statuts ou les pactes d’actionnaires des entreprises concernées. Il faut toutefois éviter d’avoir à imposer une cession automatique des parts minoritaires en cas de séparation, alors qu’il restait intéressant d’avoir le choix via une promesse de vente. »

Reste à savoir si cette jurisprudence, qui pourrait compliquer le déroulement de certains LBO, sera confirmée par la chambre commerciale dans ses futures décisions.