L'abus de marché est devenu une responsabilité partagée

le 11/03/2010 L'AGEFI Hebdo

La jurisprudence va dans le sens de l’implication de la banque ou de la société de gestion pour des manquements commis par ses employés.

Banques et entreprises d’investissement n’ont qu’à bien se tenir. Si elles avaient jusqu’ici tendance à considérer, en vertu du principe de la personnalité des peines bien connu en droit pénal, que « l’on ne peut être tenu responsable des faits commis par autrui », les dernières décisions rendues par l’Autorité des marchés financiers (AMF) en matière de délits d’initiés et abus de marchés ne leur donnent plus raison. Un prestataire de services d’investissement (PSI), qu’il s’agisse d’une banque ou d’une entreprise d’investissement, peut désormais être tenu pour solidairement responsable de l’un de ses collaborateurs. Une évolution de la jurisprudence dont les conséquences peuvent se révéler désastreuses pour certaines salles de marché ou sociétés de gestion, soulignent les avocats.

Exemple type : un trader ou un gérant est soupçonné d’avoir utilisé une information privilégiée concernant une opération d’acquisition par le département d’une banque pour le compte de l’un de ses clients. Longtemps, il aurait été tenu pour seul responsable de ses actes. Mais une décision du gendarme de la Bourse a changé la donne en 2006 (1). « C’était la première fois que la commission des sanctions de l’AMF affirmait que la responsabilité de la personne morale pouvait être engagée, consacrant ainsi un principe de responsabilité quasi automatique de la personne morale du fait d’un de ses employés », soulignent Philippe Goutay et Stéphane Bénouvillle, avocats au cabinet Freshfields Bruckhaus Deringer. A cette occasion, CIC Securities avait ainsi été condamné à une sanction pécuniaire de 500.000 euros. Une décision du Conseil d’Etat (2) est venue confirmer deux ans plus tard ce caractère d’automaticité de coresponsabilité entre l’employé et son employeur.

Réputation

Pour les acteurs, les enjeux sont de taille. Outre une amende pouvant aller jusqu’à 10 millions d’euros ou dix fois le montant des profits indus réalisés, une telle décision porte sévèrement atteinte à leur image et à leur réputation. « Au-delà de la sanction pécuniaire, c’est surtout la notoriété de la société qui est ternie », analyse Philippe Goutay. Dès que cette décision est rendue publique par l’AMF, le prestataire se trouve souvent dans l’impossibilité de répondre à tout appel d’offre lancé par d’autres prestataires ou des personnes publiques, ces derniers exigeant aujourd’hui une transparence sur les éventuelles sanctions ou condamnation des postulants.

Cette nouvelle jurisprudence soulève plusieurs questions. L’AMF n’a-t-elle pas, tout compte fait, ses raisons de rendre l’employeur solidaire de l’employé ? L’approche peut se concevoir, d’autant qu’il est soumis à des obligations professionnelles notamment en termes de contrôle interne. Reste qu’« il est impossible d’être derrière chaque employé », plaide Philippe Goutay. Il reste cependant un moyen pour la société de s’exonérer de sa responsabilité, si elle parvient à démontrer que tous les moyens en termes de contrôle interne ont été mis en place. « C’est la porte de sortie qui a été ouverte par la décision du Conseil d’Etat du 6 juin 2008. » Et pour les sociétés, cette nuance vaut son pesant d’or. « En effet, ce n’est pas la même chose d’être poursuivi pour un manquement en termes de contrôle interne ou pour manipulation de cours ».

Vigilance

Si le sujet est d’actualité, c’est que compte tenu des délais nécessaires à l’AMF pour mener à bien ses enquêtes, « les premières applications de cette décision devraient commencer à sortir au cours des prochaines semaines », estiment les avocats de Freshfields. L’occasion de rappeler les dispositions à prendre pour éviter la mise en cause. Ainsi, apporter une attention toute particulière au bon fonctionnement de son contrôle interne ne constitue pas un luxe. « Laisser les téléphones portables à l’entrée de la salle de marché, former les personnels sur le contrôle interne, alerter les employés sur la portée des propos échangés sur les messageries internet constituent autant de bonnes pratiques qui sont trop souvent négligées », rappellent les avocats. Parce que la limite entre l’information privilégiée et la rumeur est parfois difficile à appréhender, la vigilance doit aussi être de mise. Enfin, la meilleure attaque reste la défense. Et dans ce cas de figure, la prochaine mise en place du principe contradictoire par l’AMF devrait donner la possibilité aux personnes soupçonnées d’apporter dès la phase de l’enquête des éléments de preuve positive.

(1) décision du 19 octobre 2006

(2) décision du 6 juin 2008

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