La parole à... Bruno Robin, avocat fiduciaire, associé du cabinet FTPA

La fiducie en passe de révolutionner le financement des entreprises

le 07/05/2015 L'AGEFI Hebdo

La fiducie en passe de révolutionner le financement des entreprises
Bruno Robin, avocat fiduciaire, associé du cabinet FTPA

Introduite par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, mettant un terme à des années de tentatives en ce sens, la fiducie s’est rapidement installée dans le paysage juridique français après avoir démontré son efficacité dans les dossiers les plus emblématiques de la place tel qu’Air France, Petroplus ou Doux.

Sorte de « trust » à la française, la fiducie permet à une personne physique ou morale, le constituant, de transférer à titre temporaire la propriété d’un droit ou d’un bien de toute nature, à un tiers de confiance, le fiduciaire, avec mission d’en faire tel usage que prévoit le contrat fiduciaire, puis de le remettre à un bénéficiaire, qui peut être un tiers, ou le constituant lui-même.

Elle constitue un outil souple et dynamique, parfaitement adapté à la création et la mise en œuvre de solutions innovantes au service du financement et des restructurations des entreprises.

La fiducie, « reine des sûretés »

La principale originalité du mécanisme de fiducie réside dans le transfert juridique de la propriété des actifs fiduciaires dans un patrimoine d’affectation, gage des seuls créanciers de la fiducie.

Conférant au créancier-bénéficiaire un droit exclusif sur le bien affecté en garantie, le mécanisme résiste à l’ouverture d’une procédure collective. La fiducie constitue donc une sûreté particulièrement indiquée pour sécuriser le financement des entreprises fragiles, qu’elles soient in bonis ou en cessation des paiements.

Pour autant, le transfert juridique de propriété n’empêche aucunement le constituant de conserver éventuellement la propriété économique de l’actif fiduciaire, au moyen d’une convention de mise à disposition. Dans un tel cas, la garantie fiduciaire sera paralysée quant à sa mise en œuvre pendant la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, mais le créancier retrouvera l’intégralité de ses droits en cas de liquidation judiciaire du débiteur ou de plan de cession.

Ainsi, même adossée à une convention de mise à disposition, la fiducie-sûreté offre au créancier garanti un très haut niveau de sécurité, imperméable aux aléas futurs de l’entreprise, sans entraver les perspectives d’activité du débiteur-constituant, qui conserve la jouissance des actifs fiduciaires mais aussi les risques y afférent.

La supériorité du mécanisme fiduciaire par rapport aux sûretés classiques est patente.

Trop peu efficaces, les garanties réelles habituellement accordées découragent désormais les opérateurs du financement, échaudés par les pertes liées aux défaillances des débiteurs, le rang privilégié conféré par leur sûreté restant le plus souvent subordonné au paiement des salaires, des frais de justice ou encore des créances postérieures, outre la concurrence avec les autres créances privilégiées du même rang.

On songe par exemple à l’utilisation de la fiducie pour le refinancement de l’immobilier d’entreprise. Alors que la constitution d’une hypothèque n’assure, en cas de liquidation judiciaire du débiteur, qu’un simple droit de préférence sur une quote-part du prix de cession de l’immeuble, sans pouvoir mettre en œuvre le pacte commissoire ou l’attribution judiciaire, la fiducie-sûreté reste pleinement efficace.

De nouvelles perspectives de financement

D’un point de vue fiscal, la fiducie est traitée comme une opération intercalaire, les biens étant censés retourner, à terme, dans le patrimoine du constituant, de sorte qu’elle bénéficie d’un régime de neutralité fiscale.

A cet égard, la loi de Finances rectificative 2014 a levé les dernières incertitudes fiscales, relatives à la mise en fiducie de titres de participations au sein des groupes de sociétés. Désormais, il est prévu que les dividendes attachés aux titres apportés en fiducie peuvent continuer de bénéficier du régime « mère-fille » et que l’apport en fiducie n’est pas de nature à mettre fin à l’intégration fiscale d’une filiale dont les titres sont apportés.

Cette réforme est bienvenue et devrait inciter dans les mois à venir les groupes à recourir à la fiducie dans le cadre de leurs opérations financières d’acquisition et de restructuration de type LBO (leveraged buy-out, NDLR).

La fiducie devrait également éviter à l’avenir de recourir aux coûteuses structures dites « double Luxco » qui, rappelons-le, consistent pour les créanciers à faire échapper la sûreté constituée à la procédure collective française ouverte à l’encontre du véhicule ad hoc, en dotant ledit véhicule de deux sociétés holdings constituées au Luxembourg, les titres de la première holding détenus par la « grand-mère » étant nantis en garantie du financement.

La supériorité du mécanisme fiduciaire par rapport aux sûretés classiques est patente

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