Entretien avec... Me Christian Dargham, associé en contentieux et spécialiste de la conformité et de l’éthique des affaires du cabinet Norton Rose Fulbright

« L’objectivité de l’enquête interne, un paramètre clé du degré de coopération »

le 16/10/2014 L'AGEFI Hebdo

« L’objectivité de l’enquête interne, un paramètre clé du degré de coopération »
Me Christian Dargham, associé en contentieux et spécialiste de la conformité et de l’éthique des affaires du cabinet Norton Rose Fulbright.
(DR)

Quasiment tous les litiges font l’objet d’une transaction aux Etats-Unis. Pourquoi les entreprises préfèrent-elles éviter un procès ?

Un procès est aléatoire, particulièrement face à un jury populaire lorsque l’entreprise appartient à un secteur qui a une mauvaise image. Or les entreprises ont besoin de prévisibilité. En outre, l’exposition médiatique est plus longue dans le cadre d’un procès et l’image peut être mise à mal : tout ce qui est dit, vrai ou faux, est porté sur la place publique. Le procès peut être long, ce qui peut peser sur l’investissement de la société et son cours de Bourse. Il faut préciser que les autorités poursuivantes ont elles aussi intérêt à ce que l’affaire se termine par un accord, ce qui leur permet d’éviter l’aléa d’un procès et de mobiliser moins longtemps leurs collaborateurs. Enfin, on a vu apparaître deux éléments nouveaux et plus contraignants dans le cadre des négociations : depuis 2012, les autorités veulent sanctionner des personnes physiques et, sous la pression du Congrès et de l’opinion publique, elles exigent désormais que les banques plaident coupables dans le cadre de l’accord transactionnel.

Pourquoi l’entreprise doit-elle réaliser elle-même audit et enquête ?

Lorsqu’elle accepte de coopérer, l’entreprise doit fournir toutes les pièces nécessaires qui permettront aux autorités d’identifier l’étendue des infractions et de fixer le montant de l’amende et les autres termes de l’accord, notamment le « plan de remédiation », c’est-à-dire toutes les mesures correctives. L’entreprise fait ainsi appel à des avocats et à des experts financiers pour mener cette enquête qui doit être totalement objective, ce qui peut être surprenant pour des entreprises françaises habituées à ce que leurs avocats ne mettent pas en avant des preuves défavorables. La qualité et l’objectivité de l’enquête interne sont, aux yeux des autorités, des paramètres-clés du degré de coopération de l’entreprise.

C’est également très lourd et coûteux…

Les frais, en particulier d’avocats, sont très élevés. Le distributeur Wal-Mart, soupçonné par les Etats-Unis de corruption au Mexique, a déclaré au printemps avoir déboursé plus de 400 millions de dollars en frais d’audit et d’avocats, et l’affaire n’est pas encore terminée. Au-delà de l’enquête interne, les autorités veulent, dans le cadre de la transaction qu’elles proposent à l’entreprise pour mettre fin aux poursuites, s’assurer que les engagements pris par celle-ci vont être respectés. Pour cela, durant une période déterminée, généralement de deux à trois ans, un « monitor » indépendant est désigné ; il doit être accepté par les autorités américaines mais il est rémunéré par l’entreprise qui doit lui donner les moyens d’exercer tous les contrôles nécessaires dans toutes ses filiales, y compris à l’étranger.

Quels sont les collaborateurs de l’entreprise qui peuvent être sanctionnés et de quelles manières ?

La justice américaine peut poursuivre au pénal des personnes physiques impliquées dans les infractions poursuivies. Deux dirigeants non américains de Siemens – un cas d’école – ont par exemple été condamnés à des peines de prison. En outre, dans le cadre d’un accord négocié, les autorités demandent que l’entreprise se sépare de certains de ses collaborateurs, y compris parfois au plus haut niveau du management, sans qu’il soit toujours imposé à l’entreprise de communiquer publiquement les vraies raisons de cette séparation.

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