Dossier Dépositaires

Les professionnels redoutent le carcan bruxellois

le 27/05/2010 L'AGEFI Hebdo

A travers les directives AIFM et OPCVM, l'harmonisation des règles du métier va avancer avec la perspective d'un surcroît de responsabilités.

Ces histoires de passeport nous préoccupent. Mais nous sommes encore beaucoup plus inquiets des dispositions concernant les dépositaires », confiait le mois dernier, dans un couloir du Parlement européen, le représentant d’une banque d’investissement qui revendique un cinquième du marché européen de la conservation. Il venait d’assister aux travaux de la commission des Affaires économiques et monétaires sur la directive gestionnaires de fonds alternatifs. Au plan politique, c’est l’accès des fonds de pays tiers au marché européen qui retient toute l’attention. Mais pour l’industrie financière, l’enjeu central de la directive dite « AIFM » est tout autant le partage des responsabilités et des risques entre investisseurs, gestionnaires de fonds et dépositaires.

Limiter les risques

« La fraude de Madoff et le défaut de Lehman ont révélé l’existence de nouvelle formes de risques associées à la fonction de dépositaire », écrit la Commission dans la consultation lancée en juillet 2009. Elle a donc saisi l’occasion pour s’attaquer à un trou noir du régime des OPCVM : les missions et les responsabilités des dépositaires de fonds. L’objectif est de limiter les risques pour les investisseurs, d’autant que la directive OPCVM IV augmente encore la marge de manœuvre des gestionnaires en termes de stratégie d’investissement.

Cette méthode suscite toutefois des frustrations car avant même d’ouvrir sa consultation, le régulateur européen mettait sur les rails une proposition de réglementation de la gestion alternative qui, en pratique, est en train de préempter le débat. Si ce texte était adopté en l’état des compromis actuellement en débat entre le Parlement et le Conseil européens, il reviendrait à créer un cadre beaucoup plus strict pour la gestion alternative que pour les fonds réglementés, qui ont pourtant vocation à être distribués sur le marché du détail. Un paradoxe que ne cessent de souligner les opérateurs. Le directeur général de la fédération européenne des gestionnaires de fonds, l'Efama, se dit « très inquiet » de la méthode retenue. « Une approche normale et à tout le moins plus prudente aurait été de conduire la consultation avant de finaliser la proposition AIFM », explique Peter de Proft. Trop tard.

La directive AIFM pourrait être définitivement adoptée dès juillet. Pendant ce temps, la Commission avance à pas comptés sur le volet OPCVM et ne fait pas mystère de son intention de transposer aux fonds réglementés ce qui aura été acté pour la gestion alternative. Le Parlement a même inscrit ce principe noir sur blanc dans son compromis acté le 17 mai.

Le point le plus délicat réside dans la responsabilité du dépositaire en cas de défaillance d’un tiers auquel il aurait délégué la conservation de ses titres. Le projet de directive AIFM, en l’état, crée une quasi-obligation de résultat pour le dépositaire d’un fonds qui se retrouverait ainsi en situation de devoir restituer les titres en cas de défaillance. Une obligation jugée « disproportionnée » et déraisonnable par de nombreux opérateurs.

Les législateurs vont plus loin. Le compromis mis au point le 18 mai par le Conseil Ecofin prévoit qu’à défaut d’harmonisation du régime des dépositaires, le dépositaire d’un fonds soit implanté dans le pays d’enregistrement du fonds au terme d’une période transitoire de quatre ans. Il n’interdit certes pas la délégation de tâche entre un dépositaire et des sous-dépositaires ou des sous-conservateurs, une pratique courante, mais il limite la délégation de responsabilités.

« On demande aux dépositaires de devenir des assureurs », estime Tim Gandy, qui dirige le département Trust & Fiduciary de JPMorgan. La banque estime que l’optique retenue par Bruxelles crée en outre un « risque systémique ». « En cas de faillite de Fortis », écrit la banque dans sa réponse à la consultation de la Commission, « le transfert du risque aux dépositaires (qui avaient recours à la banque belge comme conservateur, NDLR) aurait provoqué un effet de contagion sur l’ensemble du secteur bancaire européen », ajoute la banque.

Champ de concurrence équitable

Malgré ces réserves, il y a peu de chances pour que la Commission renonce à son ambition d’harmoniser. Elle y est d’ailleurs encouragée par le Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CESR). Son récent « mapping » des régimes nationaux d’autorisation et de contrôle des dépositaires souligne des différences considérables d’un pays à l’autre. La création d’un « champ de concurrence équitable » dans toute l’Europe est d’ailleurs défendu par certains opérateurs comme BNP Paribas, surtout si elle s’accompagne de la délivrance d’un « passeport européen » des dépositaires. Et les résultats de la consultation montrent qu’un consensus est à portée de main sur quelques aspects élémentaires comme la définition des activités de conservation des titres et de supervision des fonds, la ségrégation des comptes, déjà largement pratiquée dans toute l’Union, ou encore les missions des autorités de supervision. Mais le commissaire Barnier, en charge du dossier, n’a pas encore fait savoir si et quand il comptait revenir vers les législateurs avec un texte horizontal spécialement consacré aux dépositaires.

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