La parole à... Frédérick Lacroix et Jonathan Lewis, avocats à la Cour, associés de Clifford Chance

Coup d’envoi pour la société de titrisation

le 08/04/2010 L'AGEFI Hebdo

Alors que les répercussions de la jurisprudence Cœur Défense sur les montages de financements structurés suscitent des débats animés dans le microcosme de la finance parisienne, Natixis vient de lancer Magenta Funding, un nouveau conduit d’émission de papiers commerciaux adossés à des actifs et créances titrisées (asset-backed commercial paper, ABCP), avec pour la première fois le statut de « société de titrisation » créé dans le cadre de l’ordonnance du 13 juin 2008 ! Cette société a pour caractéristique notable d’être totalement immunisée contre le risque de faillite.

En effet, l’une des avancées majeures de la réforme de 2008 a été d’écarter les organismes de titrisation (dont font aussi partie les fonds communs de titrisation - FCT) du champ d’application du droit des faillites. En clair, la loi interdit l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires à leur encontre, même si la baisse de valeur de leurs actifs devait les amener à une situation de défaut à l’égard de leurs créanciers. Toute saisie d’actifs n’est que subordonnée aux règles d’affectation des paiements de l’organisme.

Cette exception légale confère aux organismes de titrisation français une supériorité évidente non seulement sur le special purpose vehicle (SPV) anglo-saxon, mais aussi sur toute autre forme de véhicule étranger (luxembourgeois notamment). Par comparaison, l’exception tenant aux « capital market arrangements » prévue par la loi anglaise sur les faillites, qui permet à des créanciers bénéficiant de sûretés sur les actifs de leur débiteur d’empêcher ce dernier de se placer sous le régime équivalent à notre procédure de sauvegarde, suppose une prise de décision de la part de ces créanciers (la désignation d’un administrative receiver).

Autres avancées obtenues en 2008 : la cession de créances futures reste pleinement efficace malgré l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité française ou étrangère contre le cédant. Mieux encore, lorsque ces créances résultent d’un contrat de bail ou crédit-bail, l’ouverture d’une telle procédure ne peut faire obstacle à la poursuite du contrat leur donnant naissance. De plus, l’organisme de titrisation peut ouvrir des comptes d’affectation spéciale, sorte de « trust accounts » à la française, destinés à neutraliser le risque de crédit sur l’entité en charge de recevoir ou détenir des fonds appartenant ou dus à l’organisme.

Parmi les caractéristiques intéressantes, le patrimoine de l’organisme de titrisation peut aussi être scindé en autant de compartiments (patrimoines d’affectation), parfaitement étanches les uns vis-à-vis des autres, que de besoins. Egalement, et c’était l’objectif premier de la réforme, la société de titrisation devrait, en tant que personne morale et contrairement au FCT, pouvoir prétendre au bénéfice des conventions fiscales écartant la double imposition, ce qui facilitera son utilisation dans des opérations de titrisation internationales.

Sécurité juridique

Par ailleurs, le règlement européen sur les procédures d’insolvabilité permet, comme dans le dossier Cœur Défense, à un Etat d’ouvrir une procédure contre une société étrangère dont le siège réel (le règlement parle de « centre d’intérêts principaux ») se trouve dans cet Etat. La société de titrisation étant gérée de façon effective en France par une société de gestion agréée par l’Autorité des marchés financiers, comme le Code monétaire et financier l’impose, il sera en pratique plus difficile, par rapport aux SPV, de démontrer que le siège réel est situé hors de France.

Enfin, les organismes de titrisation échappent à la directive Ucits IV ainsi que, en l’état actuel de sa rédaction, au projet de directive sur la gestion alternative (AIFM), ce qui devrait les rendre particulièrement attractifs dans le cadre de leur commercialisation. Toutes ces caractéristiques, alliées à la grande flexibilité de structuration des organismes de titrisation, font de la société de titrisation un véhicule inégalé en Europe et ouvrent des perspectives nouvelles.

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