Dossier fusions-acquisitions

L’avis de Nicola Di Giovanni, associé du cabinet Baker & McKenzie « Un arrêt va modifier la rédaction des garanties de passif »

le 09/01/2014 L'AGEFI Hebdo

En quoi l’arrêt du Conseil d'Etat du 24 juin 2013 modifie-t-il le traitement fiscal des conventions de garantie de passif ?

Cette décision apporte des clarifications sur le traitement fiscal des conventions de garantie de passif même si un certain nombre de questions demeure. Le Conseil d’Etat pose le principe selon lequel les sommes perçues à l’occasion de la mise en œuvre d’une garantie de passif sont imposables entre les mains du bénéficiaire de ladite garantie. Ainsi, les sommes qui sont perçues au titre d’une indemnisation stipulée dans une garantie de passif sont, sous réserve de certaines exceptions, imposées pour la société bénéficiaire et déductibles pour la société qui les a payées. En revanche, les sommes qui sont perçues au titre d’une clause de réduction ou d’ajustement de prix ne sont pas, elles, imposables chez la société bénéficiaire desdites sommes, et sont donc non déductibles chez la société les ayant payées. L’arrêt du 24 juin sépare les garanties de passif et les clauses de révision de prix, imposant, au minimum, de préciser ces dernières dans le contrat de cession, sans éclairer cependant, sur les critères objectifs qui permettraient de déterminer si les sommes perçues sont ou non taxables.

Cela va modifier la rédaction des conventions dans les fusions-acquisitions…

En effet, la qualification de la clause entre garantie de passif ou réduction de prix devient donc essentielle pour le traitement fiscal des sommes perçues au titre de ladite clause. Ainsi, afin de renforcer la qualification de la clause en tant que clause de réduction de prix et de minimiser le risque de requalification éventuel par l’administration fiscale, il conviendra notamment : d’indiquer que toutes les sommes qui seraient éventuellement versées par le cédant au bénéficiaire le seront au titre d’une réduction de prix; de spécifier que le versement des sommes le sera au profit de la société cessionnaire et non de la société-cible alors qu’un certain nombre de garanties de passif ou de clause de réduction de prix prévoient souvent que les sommes pourraient, selon le choix du cessionnaire au moment du versement, être versées à lui ou à la société-cible. Le simple fait de prévoir un versement possible à la société-cible risque désormais d’assimiler cette somme à une indemnisation, donc imposable chez la société bénéficiaire. En attendant des éclaircissements de la jurisprudence ou de l’administration sur ce sujet, le moyen le plus sûr de protéger le cessionnaire, et de ne pas lui faire supporter le poids de l’impôt lié au préjudice subi, est de stipuler dans le contrat une clause dite de gross-up, qui permet de s’assurer que le vendeur le couvrira également.

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