La justice complète l’arsenal juridique français sur les sûretés

le 24/02/2011 L'AGEFI Hebdo

Le dossier Belvédère a permis de confirmer cet automne un outil comme la dette parallèle pour « sécuriser les sûretés » des créances financières.

Par un arrêt attendu dans le dossier Belvédère, la Cour d’appel de Dijon a confirmé, le 21 septembre, l’efficacité en droit français de la technique de la parallel debt (dette parallèle). Ce mécanisme est couramment utilisé dans les pays ne reconnaissant pas le trust anglo-saxon, lequel permet de conférer à l’agent trustee la propriété juridique des sûretés dans l’intérêt des créanciers, qui en ont la propriété économique. En France, l’agent des sûretés agit habituellement dans le cadre d’un mandat des créanciers pour constituer, inscrire, gérer et réaliser les sûretés, mais avec d’importantes contraintes, par exemple en termes de publicité en cas de cession des créances ou de déclaration dans une procédure collective (lire l’encadré). Un trust n’y produirait un effet que de façon limitée et incertaine, « par référence ou assimilation à d’autres pratiques comme le mandat sur le recouvrement des créances », explique Reinhard Dammann, associé chez Clifford Chance, en rappelant une décision en appel du 11 mars 2005.

Montage parallèle

La question du recours à une dette « parallèle » s’était donc posée pour l’émission publique, en 2006 par le groupe de spiritueux Belvédère, d’un emprunt obligataire à taux variable (floating rate note, FRN) soumis au droit new-yorkais : tandis que les filiales françaises et polonaises de l’émetteur avaient consenti des sûretés en garantie du remboursement de ces obligations, BNY Mellon avait été désignée comme trustee pour les obligataires, « mais en quelque sorte à titre ‘chirographaire’ puisque le trust ne fonctionne pas en France, résume Jean-François Adelle, associé du cabinet Jeantet. En conséquence, Natixis et Raiffeisen Bank Polska avaient été instituées agents (principal et secondaire) des sûretés au titre d’une dette ‘miroir’ de l’émission obligataire, leur permettant de recevoir du débiteur, et sans besoin d’un mandat des créanciers obligataires, un engagement équivalent à l’ensemble de l’émission en matière de sûretés ». Chaque créancier s’engageait en outre, dans la documentation, à ne pas recouvrer sa propre créance si l’agent engageait des poursuites pour le « compte commun ».

Quand la procédure de sauvegarde a été ouverte à l’encontre de Belvédère et de ses filiales, en juillet 2008, les deux agents des sûretés ont pu déclarer solidairement et faire admettre cette créance au passif de l’ensemble des sociétés, « à titre privilégié », à l’inverse des créances déclarées directement par 28 porteurs de FRN. La Cour d’appel a validé la déclaration des deux agents « à titre privilégié », c’est-à-dire assorti du bénéfice des sûretés, en application de la clause de dette « parallèle », et confirmé la déclaration de créance par le trustee, en relevant que le trust avait été doublé d’une clause assimilable à un mandat. Elle affirme aussi que ce montage « parallèle » ne se heurte pas au droit français car il se rapproche du mécanisme de « solidarité active » d’un créancier avec les autres ; « et surtout parce que le contrat ‘inter-créditeurs’ évitait que cette dette ‘parallèle’ ne crée un passif artificiel en excluant, par des clauses précises dans cette documentation, tout risque de double demande de remboursement au débiteur », note Jean-François Adelle.

Ce mécanisme, qui protège aussi les créanciers contre le risque d’insolvabilité de l’agent rencontré avec la « solidarité active », a depuis été complété par la loi du 19 février 2007 sur la fiducie. Celle-ci permet au fiduciaire de réaliser les sûretés pour tout le syndicat de prêteurs, à la manière d’un trust anglo-saxon, mais sans la même souplesse d’utilisation (toute cession de créances subséquente doit par exemple faire l’objet d’un avenant au contrat de fiducie).

Cette même loi a introduit en outre, via l’article 2328-1 du Code civil, un statut ad hoc, « plus efficace que le mandat et plus souple que la fiducie, permettant à l’agent des sûretés de constituer, inscrire, gérer et réaliser les sûretés sans être propriétaire juridique de la créance ». S’il lève la plupart des contraintes, ce régime nouveau reste limité aux sûretés réelles (à l’exclusion des cautionnements). « Avec donc la ‘parallel debt’ désormais, le droit français dispose de plusieurs mécanismes concurrents du trust, qui favorisent son utilisation dans les syndications internationales », conclut Jean-François Adelle.

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