Le fisc resserre l’étau autour des dirigeants de LBO

le 27/01/2011 L'AGEFI Hebdo

Le redressement fiscal notifié aux dirigeants de Wendel n’est pas un cas unique, même s’il est marquant, avec 240 millions d’euros réclamés à quatorze responsables.

La sévérité pour les managers de Wendel s’inscrit dans un contexte de surveillance tenace du fisc à l’égard des bénéficiaires des LBO (leveraged buy-out). A priori, le schéma d’investissement dans la société mis au point par ses dirigeants ressemble aux prises de participations des investisseurs dans les fonds de LBO. « Les dirigeants de Wendel ont voulu réaliser avec leur montage le schéma du ‘carried interest’ qui bénéficie d’un régime fiscal de faveur mais est octroyé aux FCPR (fonds communs de placement à risque, NDLR) et SCR (sociétés de capital-risque), et en regard d’un investissement de l’équipe, qui est important, de l’ordre de 1 % du fonds », estime un fiscaliste. Les dirigeants de Wendel n’étaient toutefois pas dans ce cas de figure, leur situation se comparant ainsi à celle de certains managers de LBO mettant au point des schémas pour déclarer leurs gains en plus-values plutôt qu’en revenu soumis à l’IRPP.

Or, « l’attention de l’administration a été attirée, ces dernières années, par des gains faramineux de certains managers de LBO, ces gains apparaissant sans proportion avec les montants investis ni avec le multiple global réalisé sur l’investissement, analyse Guy Roulin, associé chez Fidal. De même, les délais pour réaliser ces gains ont été très brefs, souvent de 18 à 36 mois, pour multiplier par dix ou vingt sa mise, arguments motivant les redressements. »

Les gains sont alors requalifiés en « traitements et salaires » ou en « bénéfices non commerciaux » : à la place du taux d’imposition sur les plus-values (30,1 % en 2010), le bénéficiaire doit acquitter l’impôt progressif sur le revenu, outre des pénalités très lourdes, à hauteur de 40 % du redressement en cas de mauvaise foi et 80 % en cas d’abus de droit. Résultat, « les tentatives de l’administration aboutissent en général à une transaction, indique Guy Roulin. Il s’agit à la fois de renégocier le montant du gain requalifié en rémunération et de faire baisser le montant des pénalités ». Pas facile en effet de contester en justice la démarche du fisc. « L’administration compte également un peu sur le fait que peu de personnes physiques s’aventurent contre elle via un contentieux, avec des délais généralement supérieurs à quinze ans en cas de recours devant le Conseil d’Etat », souligne Isabelle Savin, avocate associée chez Stehlin et Associés.

Prise de risque réelle

Il est vrai, à l’inverse, que les redressements font l’objet d’une jurisprudence constante, les gains déclarés en plus-value devant correspondre à une prise de risque réelle. « Pour le moment, les tribunaux sont plutôt favorables aux dirigeants si on peut démontrer que l’avantage a été obtenu dans le cadre d’une prise de risque capitalistique, selon une jurisprudence établie, observe Guy Roulin. Difficile, en revanche, de s’engager dans un contentieux si on a eu des avantages attribués sans contrepartie financière. »

En conséquence, les BSA (bons de souscription d’actions) consentis aux managers doivent avoir été acquis au juste prix. « Il faut démontrer que leur prix d’achat est un juste prix et non pas de convenance, et de même pour le prix de sortie, juge Isabelle Savin. Le Comité de l’abus de droit fiscal a ainsi rendu en novembre 2010 deux avis montrant qu’ une opération justifiée économiquement et financièrement était acceptée. En l’espèce, les dirigeants avaient acquis pour 16 euros des titres qu’ils ont rapidement revendus au prix de 311 euros, réalisant leur investissement au travers d’un PEA (plan d’épargne en actions, NDLR) pour ressortir en franchise d’impôt, et cela a été considéré comme valable compte tenu du contexte global de l’opération. »

Le cas Wendel semble délicat à cet égard, l’investissement en actions par les managers ayant été payé pour moitié par l’entreprise. Or, l’administration estime que si les actionnaires ont accordé un prix avantageux aux managers, cela correspond à des services rendus si bien que les gains retirés de l’opération doivent être considérés comme des salaires. D’où les évaluations d’experts de plus en plus sollicités pour se prononcer sur le juste prix des BSA ou autres options. Dans le cas de Wendel, « il y aurait eu plusieurs évaluations, l’équipe dirigeante faisant travailler plusieurs intervenants sur des morceaux du montage », avance un proche du dossier.

La sévérité de l’administration se révèle maximale quand elle estime qu’il y a « abus de droit »: un grief qui s’adresse aux montages réalisés à la seule fin de contourner l’impôt, ce que peut démontrer l’empilement de sociétés et de holdings. A cet égard encore, le schéma mis au point chez Wendel apparaît hardi.

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