Table ronde - Les invités de L’Agefi

Donner un sens à la réforme des procédures collectives

le 19/12/2013 L'AGEFI Hebdo

Les experts divergent sur le traitement des actionnaires et des créanciers. Figé ou pas dans le droit ? Adapté ou pas à la taille des entreprises ?

''Donner un sens à la réforme des procédures collectives'' - Photo : Fotolia

Intervenants :

Marc Santoni, Santoni & Associés, président de l’Association des avocats de la prévention et des procédures

Sophie Vermeille, présidente du think tank Droit et croissance

Yves Lelièvre, président du tribunal de commerce de Nanterre

Guilhem Bremond, Bremond Associés, président de l’Association pour le retournement des entreprises (ARE)

David Chijner, avocat associé du cabinet DLA Piper

Table ronde – Les invités de L’Agefi

«Donner un sens à la réforme des procédures collectives»

Les experts divergent encore sur le traitement des actionnaires et des créanciers. Figé ou pas? Adapté ou non à la taille des entreprises?

Que faut-il améliorer pour les entreprises en difficulté?

Marc Santoni, Santoni & Associés, président de l’Association des avocats de la prévention et des procédures collectives. Deux observations liminaires. Après cinq réformes des procédures collectives, dont deux en profondeur, les chiffres n’ont pas évolué significativement. Deuxièmement, avant de traiter les causes -flexibilité du travail, rentabilité, etc.-, nous voulons traiter les conséquences. L’expropriation de l’actionnaire n’est pas le sujet majeur. Le problème est d’avoir une visibilité en termes économiques pour financer -en fonds propres parce que nous ne trouvons pratiquement aucune source de financement- 100 % des besoins en fonds de roulement et des actifs à acquérir. Or le coût des fonds propres, pour une reprise, ne peut aujourd’hui être financé que par des fonds dits de retournement qui doivent rechercher, parce qu’ils sont à risque et que toutes leurs opérations ne vont pas réussir, des taux souvent situés entre 15 % et 25 %, très prohibitifs en termes de financement d’une entreprise. Compte tenu des capitaux à apporter pour une reprise d’entreprise, il s’avère extrêmement difficile de trouver des candidats repreneurs. Le paradoxe est que nous aurons plus de fonds d’établissements financiers investis dans des fonds que dans l’économie française. A mon avis, quand l’Ebitda sera rétabli en France, nous connaîtrons dix fois moins de procédures collectives.

Attention, d’autre part, à l’argument de procédures collectives «utilisées uniquement afin de profiter» d’une législation sociale: amener une entreprise au tribunal, avec tous les effets économiques sur le BFR, la clientèle, les fournisseurs… reste très difficile.

Yves Lelièvre, président du tribunal de commerce de Nanterre. Nous devons parler du « droit des entreprises en difficulté», car elles passent souvent d’abord par des procédures amiables. C’est d’ailleurs un problème. Nous ne savons plus à quoi sert réellement le «droit des procédures collectives», ni qui il protège : l’actionnaire ? La société ? Les salariés ?

Par ailleurs, deux droits vivent en parallèle : le droit du travail et le droit des procédures collectives. Je suis très frappé de voir qu’à aucun moment on n’essaie de voir comment éventuellement les faire évoluer de façon à peu près cohérente.

Guilhem Bremond, Bremond Associés, président de l’Association pour le retournement des entreprises (ARE). Entre 400 et 500 entreprises employant plus de 50 personnes passent par des procédures collectives chaque année… C’est très loin des 60.000 dépôts de bilan. D’autre part, le problème réside dans le hiatus entre un droit de procédures collectives, qui s’est progressivement orienté vers la sclérose de l’emploi, et un problème global de souplesse de notre droit du travail.

Ensuite, la protection du droit social français est un choix de société. Ce n’est pas un problème de droit des procédures collectives, c’est le problème d’un choix de société visant à préserver avant tout les intérêts des salariés parce qu’on les considère plus faibles. Et quand on dit que la loi assigne aux tribunaux en premier lieu la protection de l’emploi, c’est faux. Les tribunaux se trompent souvent à ce sujet parce qu’ils lisent la loi comme protégeant l’emploi. C’est une erreur. La loi demande aux tribunaux de protéger en premier lieu l’outil de production, l’entreprise, et pas l’emploi avant tout.

Par ailleurs, si les banques françaises ne prêtent pas au tissu économique français, ce n’est pas à cause du droit des faillites, c’est parce qu’elles ont un problème de bilan. Quant au marché du retournement, le DIP financing des Américains (debtor-in-possession) fonctionne en droit français; le problème est que nos entreprises n’ont pas d’actifs.

Sophie Vermeille, présidente de Droit et Croissance. Pour les économistes, le droit des procédures collectives n’a pas à modifier les droits des contrats conclus avant la procédure. Créer par exemple un droit du travail différent en procédure collective n’est pas satisfaisant. Il est aussi important de souligner que le droit des procédures collectives produit des effets considérables sur l’accès au financement des entreprises en général, et des petites en particulier. Le problème français, unique au sein de l’OCDE, est par ailleurs que l’allocation d’actifs ne se fait pas qu’en fonction de la seule considération de leur valeur. Pour les experts comme ceux du Conseil d’analyse économique (CAE), elle devrait se faire en fonction de l’offre la mieux-disant pour conduire à une maximisation de la valeur d’usage des actifs. Cette incertitude qui pèse en conséquence sur l’issue de la procédure, du fait de la possibilité pour le tribunal de faire un choix différent que l’offre la mieux-disante, peut décourager les repreneurs potentiels, en particulier étrangers.

David Chijner, avocat associé du cabinet DLA Piper. Titrisation, leasing sur l’immobilier, affacturage sur les comptes clients … Nous structurons tous des groupes entiers avec des sociétés «pour» les salariés et d’autres «pour» les actifs, afin d’obtenir le financement de tiers. De même pour les actifs de long terme (working in progress) nanti avec des gages, ou la propriété intellectuelle, facile à mettre à l’étranger avec un pacte commissoire pour la sortir en cas de dépôt de bilan.

Avec un droit équilibré et davantage respectueux des accords passés, les structures seraient plus simples. Mais aujourd’hui, un prêteur traditionnel sait qu’il récupérera zéro en cas de dépôt de bilan et ce, même s’il a des suretés réelles classiques… Les entreprises payent donc cher pour ces montages, une sorte de taxe pour financer l’inefficacité du système.

Concernant le marché du retournement, une grande différence avec les Etats-Unis est le montant limité des créances salariales pouvant passer devant le financement «new money». On peut tout à fait imaginer un niveau de protection sociale (à travers toutes sortes de programmes et mécanismes d’assurances, les AGS notamment en France), mais ce niveau n’a pas forcément à se refléter dans le bilan de l’entreprise. La question est quel est le pourcentage de ce coût social à faire passer devant des créanciers ou de nouveaux financements? Aux Etats-Unis, le montant du privilège salarial est de 12 000 dollars par salarié.

Autre différence importante, en faillite, un juge américain cherchera à maximiser le prix, pas l’emploi. La prise en compte de divers privilèges devant le droit du créancier financier, sans tenir compte de la valeur, amène à favoriser le refinancement de l’entreprise en difficulté « en actionnaire»… Mais on se prive d’autres financements.

Sophie Vermeille. Concernant les structurations, nous menons actuellement une étude avec HEC qui permet de démontrer exactement que, à effectif constant, la taille du bilan des entreprises a fortement diminué depuis les années 90. Même si on ne compte chaque année en France que 400 procédures de sauvegarde, je souhaite insister sur le fait que la manière dont ces 400 procédures se déroulent à des conséquences sur l’accès au financement des entreprises en général. C’est important de comprendre ce lien à établir entre le droit des procédures collectives et l’accès au financement car il n’est pas évident au premier abord. Au-delà de l’argument selon lequel il ne faut pas se focaliser sur les gros dossiers de restructuration car ce sont avant tout des TPE qui font l’objet de procédure collective.

Yves Lelièvre. C’est vrai, la structure actuelle des garanties en France, avec des privilèges, des superprivilèges et autres, perturbe un peu le champ de la valorisation. Ces privilèges se multiplient sans savoir très bien à quel rang les mettre. . Quand on parle du privilège de « new money », j’aimerais bien savoir à quel niveau on le situe. La loi n’oblige pas les juges à mettre la sauvegarde des salariés au premier rang. Mais comme on ne sait pas très bien quels intérêts sont prioritaires, la tendance est souvent de les protéger. Sauf quand il est évident qu’il vaut mieux reprendre moins de personnel au bénéfice du maintien de l’activité.

La réforme pourrait aboutir à retirer le droit de veto des actionnaires en RJ…

Yves Lelièvre. Il s’agit d’un projet de «loi d'habilitation» à légiférer ensuite par ordonnances début 2014, avec des ordonnances ponctuelles sur des points précis, qui seront un ajout supplémentaire dans la loi 2005 qui, progressivement par décrets, ordonnances et autres, risque de ne plus être homogène. On a un besoin de sécurité juridique, or je crains les rustines. Nous ne voyons pas la logique d’ensemble dans les arbitrages actuellement en cours.

Guilhem Bremond. Le débat n’est pas fini. La réforme qui se profile va dans le bon sens à mes yeux, en prenant en compte un certain rééquilibrage de notre droit: prendre en compte les impératifs de la finance internationale, nécessaire aux entreprises, et donner des outils pour mettre fin à des situations de sclérose, notamment via des remplacements d’actionnaires contre leur volonté s’ils n’ont plus de pertinence ou ne sont plus capables de soutenir l’entreprise. Cela signifie également qu’on demande aux salariés d’accepter des plans sociaux. Toutes les parties doivent faire des efforts. Avec de temps en temps des sacrifices sur l’emploi afin de régénérer le tissu économique.

En revanche, il ne faut pas copier un modèle anglo-saxon qui n’est pas adapté. Cela ne marche pas.

Quand, pour améliorer notre droit, le CAE prône d’instaurer en France l’Administration des Anglais et le Chapter 11 des Américains, j’y vois simplement la mainmise des lobbies de certains financiers internationaux.

Qu’on s’inspire de ce qui est fait ailleurs pour chercher les bonnes pistes chez nous, c’est une nécessité. Qu’on soit préoccupé de la bonne compréhension de notre système à l’étranger, c’est aussi un souci majeur parce que, à mon avis, il souffre de nombre d’incompréhensions. Notre système génère des inquiétudes absolument disproportionnées. Or il n’est pas aussi incertain que certains le prétendent. Quand on prend le temps de l’expliquer posément, même à l’étranger il peut être compris.

David Chijner. Qu’il faille tenir compte d’une culture juridique ancrée depuis plusieurs siècles et de ses spécificités, c’est un fait. Les importations étrangères doivent évidemment tenir compte de notre contexte juridique, historique, économique. Mais on a une autre problématique profonde de notre droit : la loi de 1985 voulant protéger l’entreprise, on a construit un véritable bunker autour des dirigeants, souvent dirigeants-actionnaires. Les décisions en période d’observation sont dans l’intérêt d’une partie de l’entreprise qui se trouve souvent être l’actionnariat.

Donner au juge la capacité de trancher pour obliger certaines sociétés à se comporter de façon plus rationnelle, à un moment donné d’une procédure, constitue, de ce point de vue-là, une vraie avancée. Cette règle est déjà prévue dans le Chapter 11, où le monopole du management pour proposer un redressement dure 45 jours. Ensuite, on va voir le juge, qui renouvelle de 45 ou de 90 jours, tant qu’il considère que le management œuvre dans l’intérêt de l’entreprise. Le jour où il estime que le management œuvre dans son propre intérêt ou dans l’intérêt exclusif des actionnaires, il n’y a pas de problème. Il demande aux créanciers de proposer un plan.

Sophie Vermeille. Je ne comprends pas l’opposition systématique au Chapter 11. Je ne vois pas en quoi affirmer qu’une procédure collective doit respecter le contrat, c’est donner «prise à la finance internationale». Si nous disposions d’un cadre juridique qui respecte davantage le contrat, nous connaîtrions moins de situations dans lesquelles les sociétés qui arrivent en procédure collective ressemblent à des zombies, c’est-à-dire à des entreprises sans actifs compte tenu du fait que les créanciers sont restés propriétaires des actifs financés. Si la loi était mieux faite, il y aurait moins de destructions de valeur, mais aussi davantage d’entreprises qui trouveraient des financements.

Ceci dit, il n’est pas question d’importer ce texte dans n’importe quel pays. Et si on souhaite davantage voir respecter le contrat, une question essentielle est de savoir si le juge peut lui-même comprendre les différents contrats de crédit (400 pages en anglais) et leurs nuances afin de faire respecter l’ordre d’absorption des pertes. Un tel système nécessite effectivement des juges expérimentés, capables d’accompagner la négociation entre parties et de faire respecter les différents contrats de financement aussi complexes soient-ils. Si vous changez de système juridique, et que ce dernier est conforme aux enseignements de l’économie, vous aurez des fonds distressed européens susceptibles de racheter les créances des établissements bancaires en France afin de prendre le contrôle des entreprises en difficulté. Pourquoi ces fonds ne viennent-ils pas pour le moment en France ? Parce que le contrat n’est pas respecté, que l’issue de la procédure collective est incertaine puisqu’elle ne dépend pas de la seule considération du prix.

Enfin, rappelons, concernant les lobbies de certains financiers internationaux, qu’aucun des trois auteurs de la note du CAE n’ont auditionné d’établissements bancaires pour ce travail.

Marc Santoni. Pour ce qui est des dossiers d’expropriation de l’actionnaire au profit des créanciers nécessaire au retour de la profitabilité de l’entreprise, je me répète: Combien de dossiers sont aujourd’hui concernés en France ? On les compte sur les doigts d’une main ces dossiers emblématiques que nous rencontrons avec le Ciri. Alors, oui pour ne pas laisser la main à 100 % aux dirigeants-actionnaires, mais en pratique il n’y a souvent personne derrière, ni créancier, ni repreneur, pour reprendre les clés.

Un autre débat serait de savoir s’il faut réformer les procédures et les tribunaux de commerce en même temps… Mais avant de légiférer, il serait plus sain de donner le pouvoir au juge de réduire vraiment le passif. En revanche, la procédure collective est, par définition, l’exception au contrat: un processus qui stoppe les effets du contrat parce que les effets collectifs, sauver l’entreprise, doivent l’emporter…

Guilhem Bremond. Nous sommes d’accord pour le respect du contrat… Le problème des entreprises en difficulté, c’est qu’elles sont en difficulté. Et à un moment, elles ne peuvent pas respecter tous leurs contrats. Le rôle du juge et de la procédure collective consiste à harmoniser le non-respect des contrats en mettant un ordre des priorités.

Ensuite, vient la question du repreneur. A l’heure actuelle, le problème des reprises ne réside pas dans le fait que les repreneurs ne sont pas financés, mais qu’ils sont face à des entreprises structurellement en pertes. Le financement qui pourrait leur être accordé par le système financier classique attend un retour à la rentabilité dans les douze mois à venir au minimum, parfois instantanément ou dans les six mois. Or l’industrie française va passe par des années de pain sec. Quand un Ebitda est négatif, il n’y a pas de repreneur à financer. Ce n’est pas une question de sûreté, c’est une question d’entreprise.

David Chijner. Les actifs d’une entreprise constituent un ensemble, un fonds de commerce (au-delà des meuble, des machine, etc.). C’est de l’intangible. Aujourd’hui, la valeur d’une entreprise est d’abord et avant tout dans le fonds de commerce. Dans la mesure où, hypothétiquement, on pourrait vendre le fonds de commerce à quelqu’un qui en maximise la valeur, on retrouverait quelque chose pour les créanciers résiduels en vertu de leur rang et, paradoxalement, on sauvegarderait un maximum de tissu économique.

Marc Santoni. Dans votre système, que se passe-t-il si le candidat acquéreur ne peut pas acheter à la valeur ? L’entreprise éclate.

Sophie Vermeille. Non. C’est lui qui fixe la valeur. Ce n’est pas le juge qui va décider de la valeur avec un expert.

Marc Santoni. Vous dites qu’il faut maximiser la valeur. Pour moi, ce système ne pourra pas fonctionner. Vous sauverez les créances, mais pas l’entreprise.

David Chijner. Non. L’entreprise sera cédée pour maximiser le prix. Ensuite, le respect des contrats est, dans ce sens, uniquement un élément de détermination du partage du prix.

Marc Santoni. Malheureusement, le prix est réduit à néant à l’heure actuelle. Vous n’aurez à partager que des cents…

Sophie Vermeille. Le droit français confond la capacité opérationnelle de l’entreprise à être viable et la question de savoir à qui appartiennent les actifs de l’entreprise… du fait de la confusion entre l’intérêt de la société-entité juridique et celui de l’entreprise-outil de production. Un système reposant sur la valeur permet de cristalliser une valeur d’entreprise nécessairement supérieure à la valeur de l’ensemble des actifs lorsque l’entreprise est viable. Evincer les actionnaires en sauvegarde quand la dette est de 120 et la valeur d’entreprise de 100, ne conduit pas à son démantèlement dès lors qu’on reconnaît que cette dernière est viable. Et la simple possibilité d’une conversion forcée de la dette en actions dans le Chapter 11 permet souvent de gagner du temps dans les négociations amiables Les créanciers seniors étant économiquement les nouveaux actionnaires et ayant le plus à perdre de l’allongement de la durée des négociations, ils seront enclins à laisser aux actionnaires – même out of the money - un petit quelque chose afin d’obtenir un accord amiable rapide et cohérent eu égard aux perspectives de trésorerie futures de la société..

Guilhem Bremond. Les problèmes n’étant pas nécessairement notre droit. Notre système a prouvé une grande efficacité pour amortir le choc. Aujourd’hui, il ne faut plus amortir, il faut traiter en profondeur la situation, demander des efforts à tout le monde. Aux actionnaires aussi. L’enjeu de la réforme est de nous donner les moyens de traiter rapidement et efficacement.

Yves Lelièvre. Précisons que, quand nous parlons d’un système actuel capable d’amortir le choc, nous parlons essentiellement des situations de LBO (leveraged buy-out) qui ont été négociés, qui ont été retraités, dans lesquels, devant l’impossibilité de remboursement, on décidait de repousser les échéances. On se rend compte aujourd’hui… qu’on a poussé le tas de sable. Et qu’à présent qu’il n’y a toujours pas d’Ebitda, il faut traiter.

David Chijner. A l’époque, nous en étions tous conscients. A tel point que, chaque fois que nous parlions entre nous d’un « amend and extend » dans les salles fermées, nous disions « amend and pretend » ou « amend and pray ». En tout cas, la place était très consciente qu’on gagnait un certain ballon d’oxygène, un peu de temps. Et le système a été efficace en ce qu’au lieu de devoir traiter un mur tout de suite on s’est donné le temps de développer les outils pour le faire.

Après, les entreprises où la conversion de la dette se pose sont, presque par hypothèse, celles où l’Ebitda est positif. Le problème n’est pas donc un problème d’Ebitda, mais de surendettement. Un créancier senior peut tout à fait entendre qu’on lui demande de convertir en capital, mais plus difficilement si la personne censée absorber les pertes avant lui reste et, à terme, tire un avantage financier de cet abandon.

Faut-il donner plus de pouvoir au juge ?

Yves Lelièvre. Je suis d’accord sur l’évolution de la réglementation actuellement en cours afin de clarifier la position des uns et des autres. Nous avons besoin d’une analyse financière sérieuse de l’entreprise. Les rapports ne sont souvent pas adaptés. Dans le très complexe dossier Technicolor, nous avons pris nos responsabilités, nous sommes allés plus loin que la loi, faisant œuvre de jurisprudence. Ce qui a débouché sur la nouvelle procédure (sauvegarde financière accélérée, SFA), qui devrait connaître de nouveaux développements dans les ordonnances à venir.

Marc Santoni. La SFA vise à imposer à un tiers bloquant la décision de deux tiers. Donc c’est une atteinte manifeste au contrat, où les décisions importantes (abandonner, convertir, reporter la dette…) se prennent généralement à l’unanimité des banques. Une petite banque qui achète 2 euros dans un contrat de 5 milliards d’euros peut bloquer tout le système si elle n’est pas d’accord. Mais nous n’avons même pas besoin d’une loi. Les parties ont le pouvoir, dans les contrats de financement, de décider que d’une majorité plus simple des deux tiers. La procédure collective n’est pas là pour venir au secours des personnes qui ont accepté des documentations défaillantes, alors que des outils existent au niveau du droit des sûretés et du contrat.

Sophie Vermeille. D’un point de vue économique, celui qui prend la décision doit en supporter les conséquences. Les juges peuvent avoir tendance à préférer le statut quo aux décisions difficiles. De manière générale, déterminer une valeur d’entreprise n’étant pas une science exacte : il est préférable d’avoir un système qui encourage la négociation entre parties sur cette valeur sous la supervision du juge. La procédure collective doit être le moyen de donner les meilleures incitations de négocier à l’amiable, le plus rapidement, de cristalliser la valeur, sans même que les parties n’entrent en procédure collective. La procédure collective doit aussi faciliter l’adoption des plans en passant de l’unanimité aux deux tiers au niveau de classe de créanciers pivots ou résiduels, c’est à dire la classe de créances qui ne pourra obtenir un complet remboursement, mais qui n’a pas encore tout perdu. Mais si vous y changez les règles du jeu -j’utilise souvent la métaphore des tables de poker, avec la mise en place d’une deuxième table avec la procédure collective où les règles du jeu initiales ont été modifiée-, c’est normal que des antagonismes naissent en négociation amiable. Il n’est donc pas surprenant que les négociations durent très longtemps.

Notre cadre juridique conduit en outre à mélanger les créanciers entre eux, malgré la différence des dettes (junior/senior, bancaire/obligataire, amortissable/in fine) et des sûretés. L’exemple des porteurs de titres super subordonnés (TSS) de Technicolor, qui ont réussi à obtenir un versement de 25 millions d’euros alors qu’ils étaient en dehors de la monnaie parce que la valeur d’entreprise était inférieure au montant de la dette senior, m’avait choqué. Mais ils avaient pu menacer de voter contre le plan au sein des comités obligataires. Idem quand on amalgame dette senior et dette mezzanine junior, pourtant remboursable in fine en une seule fois (bullet): avec le temps qui passe, la dette senior amortissable aurait théoriquement l’avantage d’être prioritaire. Mais avec notre cadre juridique, qui conduit à mélanger les porteurs d’obligations entre eux, quelque soit leur rang de séniorité, la situation n’est pas tenable. Il n’est donc pas surprenant que les négociations durent très longtemps, souvent plus de dix-huit mois, avec des effets néfastes (délais, frais de mandataire ad hoc et d’avocat insupportables) importants pour l’entreprise.

Guilhem Bremond. Votre description n’a aucun rapport avec la réalité: les dossiers qui durent dix-huit mois sont des déviances liées à l’attitude de certains intervenants qui bloquent la négociation par intérêt personnel. Comment met-on en pratique le principe de donner le pouvoir à la tranche pivot? Quelle est cette tranche pivot? Quelle est la valorisation d’une entreprise dans l’incapacité de payer ses dettes ? En vision instantanée, c’est zéro; à six mois, c’est X; à douze mois, c’est Y; à trois ans, c’est Z; etc. C’est un système totalement théorique, voire un système qui vise à renforcer le pouvoir de toute une quantité d’experts qui vont tourner autour du débat sur la valeur de l’entreprise. On parle de l’âge du capitaine.

Dans la réforme, pourrait-on distinguer les PME des autres entreprises?

Sophie Vermeille. Dans la note du CAE, il est proposé un système d’Administration : l’idée est, par exception pour les TPE qui sont structurellement dans une situation de rationnement de crédit, de permettre au créancier titulaire de sûreté d’exercer sa sûreté sur les actifs de l’entreprise en difficulté. Dans l’exemple américain, il existe aussi un Chapter 7 pour les entreprises non viables, lesquelles sont souvent les petites. Bon nombre de Chapter 11 sont automatiquement convertis en Chapter 7 sans attendre la cessation de paiements. C’est la grande différence avec un système français où nous attendons la crise de liquidité pour reconnaître la non viabilité. Sur la taille, j’en reviens à mon point essentiel : la manière dont vous gérez la faillite des entreprises les plus grosses impacte celle dont vous financez les plus petites.

Guilhem Bremond. Le système d’Administration fonctionne en Angleterre sur des entreprises d’une certaine taille. Vouloir l’instaurer pour les TPE est une aberration totale. Par ailleurs, le Chapter 11 américain repose sur un tissu d’entreprises beaucoup plus gros que le nôtre. Et sur des négociations dans lesquelles les salariés sont une partie prenante essentielle des négociations du fait des enjeux financiers liés aux programmes de retraites. On n’a pas la même structure en France, avec un tissu économique d’entreprises plus petites.

David Chijner. D’accord, il existe un effet de seuil de la taille des entreprises. Plus le système est sophistiqué, plus il sera cher. Par hypothèse, à partir d’une certaine taille… Il existe donc une problématique de trouver des modes spécifiques de gestion des difficultés des petites entreprises. Reste à voir comment on définit les petites entreprises. En Allemagne, la quasi-totalité des entreprises est gérée dans une procédure de droit commun qui ressemble un peu à notre liquidation, mais moins violente. Inversement, seules les entreprises d’une certaine taille peuvent recourir à des modes de résolution plus complexes et, paradoxalement, ce sont souvent dans ces entreprises que sont concentrés les enjeux économiques et sociaux qui nous préoccupent. Peut-être est-ce, là, une piste de réflexion ? Peut-être faudrait-il réfléchir aussi à segmenter notre droit en fonction de critères de taille ?

Marc Santoni. Attention, encore une fois, nous ne pouvons pas comparer notre système aux principaux pays européens, aux Etats-Unis et à l’Angleterre, parce que nous avons un élément très différenciant : notre droit social. Qu’un article nous dicte que les salariés suivent le fonds de commerce entraîne que nous ayons un système d’indemnisation qui est ce qu’il est. C’est aussi le fait que nos procédures sont telles que, si on veut importer un système de procédure collective, il faut le voir dans sa globalité. Or vous ne pouvez pas comparer nos schémas si vous ne comparez pas le droit social qui y est attaché. Il faut tout modifier. Pour moi, on ne peut pas importer une partie d’un schéma sans prendre l’ensemble de la construction juridique du pays.

Doit-on faire un parallèle avec une amélioration nécessaire du droit des sûretés?

Marc Santoni. Je ne partage pas cet avis. Il faut arrêter de raisonner par rapport à des garanties. Ce n’est pas le premier problème qu’il nous faut affronter. L’échec de tous les dossiers de projet de reprise n’est pas dû à l’importance du privilège des salariés. Le privilège de «new money» instauré il y a quelques années ne nous a pas fait affluer de capitaux.

Par ailleurs, au niveau du droit des sûretés, au niveau du droit du contrat, nous avons les outils. Nous, avocats, savons proposer des schémas avec 100 % de sécurité pour le créancier. Vous parliez de l’évolution des bilans des sociétés françaises. En effet, tous les actifs immobilisés sont sortis par le biais du crédit-bail. L’entreprise a besoin d’utiliser ses actifs, pas d’en être propriétaire. Nous disposons de systèmes sécurisants, telle la fiducie qui est plus complexe mais que nous commençons bien à maîtriser. C’est totalement sécurisant quand on veut mettre un actif à l’abri d’une procédure collective tout en le laissant à la disposition de l’entreprise. Selon moi, donner plus d’effet aux sûretés que ne le laissent les procédures collectives aujourd’hui, cela va créer un bouleversement dans les reprises.

David Chijner. Il faut modifier beaucoup de choses pour être cohérent. Actuellement, quand un client vient nous voir et veut obtenir des sûretés réelles qui fonctionnent, on passe plus par des mécanismes où l’actif sort de l’entreprise. Au niveau macro-économique, pour l’ensemble des entreprises, cela induit des coûts plus ou moins supérieurs à ce qu’elles pourraient avoir en ayant un droit des sûretés qui fonctionne et en gardant les actifs dans l’entreprise. Or beaucoup d’entreprises rencontrent un problème d’Ebitda. Si le financement coûtait moins cher, pour cause de recours à des mécanismes plus simple, on aurait un peu moins de problèmes d’Ebitda.

Sophie Vermeille. On a de très bons moyens pour protéger les créanciers. C’est vrai, mais je suis contre des mécanismes dits de sûretés-propriétés, c’est-à-dire des mécanismes de transferts de propriété au profit des créanciers afin d’améliorer les chances des créanciers de recouvrer leurs créances. Aujourd’hui, nous sommes donc dans un système où, de manière générale, les sûretés qui fonctionnent sont : soit les sûretés sur l’argent, qui vont conduire à une diminution de la trésorerie de l’entreprise au pire moment, comme la cession Dailly dans les opérations de financement structuré ; soit les sûretés permettant aux créanciers de conserver la propriété des actifs financés, c’est-à-dire les sûretés-propriétés. Pourquoi ne pas avoir un cadre juridique qui encourage l’entreprise à se financer autrement que par des mécanismes tels que le crédit-bail, à devenir propriétaire de ses actifs pour éviter le phénomène de « zombie » évoqué précédemment. Ce cadre juridique confère véritablement un droit de priorité aux créanciers à travers les sûretés pendant la procédure collective. A partir du moment où il existe, comme en France, une règle de l’arrêt des poursuites, qui interdit aux créanciers titulaires de sûretés de se faire payer sur la vente des actifs grevés pris individuellement, octroyer de telles sûretés n’est pas un problème sur le principe. Garantir par contre un véritable droit de priorité aux titulaires de sûretés suppose que le droit des entreprises en difficulté permette l’éviction, comme en Chapter 11, des actionnaires et des créanciers qui n’ont pas de sûretés réelles avant que les droits des créanciers titulaires de sûretés soient affectés par le plan de redressement. Ce n’est pas le cas en France, quand vous avez un rééchelonnement d’office des créances sur dix ans et que vous traitez de façon similaire le créancier chirographaire et le créancier titulaire de sûretés, vous les appauvrissez de la même manière.

Quel doivent être les objectifs d’une éviction? Des banques actionnaires?

Marc Santoni. Est-ce une bonne chose ? Retour d’expérience : dans quatre grands dossiers où nous avons pris les clés pour les créanciers bancaires, la gouvernance n’a pas été au rendez-vous. Attention à ne pas nous engouffrer dans un schéma qui n’est pas sain économiquement.

Sophie Vermeille. Non, nous sommes plutôt d’accord, que ce n’est pas le métier des banques d’être actionnaires. Mais il existe une grande différence entre dire vouloir le contrôle de la procédure et être actionnaire. Quand une entreprise en difficulté sort de procédure collective, il est essentiel qu’elle ait un actionnaire contrôlant. C’est plutôt mieux, parce que, dans ces moments-là, pour permettre à l’entreprise de se redresser, rien n’est pire qu’un actionnariat dispersé.

Notre cadre juridique rendant incertain le déroulement de la procédure collective, aucun fonds d’investissement n’est venu faire une proposition de rachat aux établissements bancaires d’une quote-part significative de la dette dans le cas de Technicolor. Dans le cas contraire, le fonds aurait pris de grand risque, car il n’aurait eu aucune certitude de reprendre le contrôle de la procédure collective. Dans ce cas précis, le montant total de la dette de Technicolor était de l’ordre 4,5 milliards d’euros et seulement la moitié de la dette dite senior pouvait probablement être remboursée par la société. Au lieu d’avoir un fonds désireux de prendre le contrôle de la procédure, la dette et les actions de Technicolor ont continué à circuler entre les mains de très nombreux investisseurs spéculatifs. Comme notre cadre juridique rend incertain l’issue de la procédure collective, aucun créancier dit investisseur ne peut, comme aux Etats-Unis, essayé d’acquérir la quote-part de la tranche de dette qui lui permettra de prendre le contrôle de la procédure collective, en fonction de la valorisation retenue des actifs. Si le cadre juridique avait été différent, Technicolor aurait pu sortir de la procédure collective avec beaucoup moins de dette, compte tenu de l’éviction forcée des actionnaires et des créanciers junior. Au final, il y avait beaucoup trop de dette et un problème de gouvernance. Et pendant trois ans, elle a essayé non seulement de trouver des actionnaires de référence lui permettant de garantir l’adoption des résolutions, mais aussi de restructurer sa dette. Ce système-là est juste insupportable et trop coûteux.

D’un point de vue philosophique, j’aurai tendance à penser que l’intérêt général devrait commander un intérêt plus favorable aux actionnaires qu’aux créanciers. Comment ? En offrant une période d’exclusivité au dirigeant, souvent représentant des actionnaires, durant laquelle il est le seul à pouvoir présenter un plan. Ce serait une manière de donner, à la marge, un avantage économique les actionnaires sur les créanciers, obligeant ces derniers à faire davantage de concessions durant la phase amiable des négociations. Tout est dans la mesure de cet avantage.

Marc Santoni. Je prétends aujourd’hui que, dans tous les schémas de financement structurés, un créancier qui veut avoir la main sur son actionnaire dans une situation donnée peut le faire contractuellement en droit français. Nous disposons de tous les outils contractuels: des subordinations, notamment pour des opérations de cession, des schémas de structuration… il est écrit noir sur blanc que le créancier qui ne sera pas dans la monnaie abandonnera la partie qui n’est pas dans la monnaie ou qu’il la cédera pour un euro. Rien n’empêche les créanciers «seniors» d’imposer dans leur schéma qu’à un moment donné, en fonction de tests de valeur ou d’autre chose, ils appréhenderont les actions. Je ne vois pas pourquoi le législateur doit venir au soutien des personnes qui n’ont pas su faire une bonne documentation. Les parties ont le pouvoir de décider, dans leurs rapports contractuels. Ils n’ont, comme pour les blocages en comité dans le dossier Technicolor précité, qu’à s’organiser avant, à prévoir que les obligataires ont l’obligation de voter en comité dans un sens prédéterminé. Ce n’est pas la loi de venir à leur secours.

Sophie Vermeille. Ce système-là existe pour les banques (« CoCos »). Le problème est que vous déterminez par avance les conditions dans lesquelles vous allez valoriser l’entreprise, contrairement au Chapter 11 qui permet aux parties de s’accorder sur la valeur d’entreprise, une fois les difficultés avérées.…

Marc Santoni. Mais il anticipe au contraire une défaillance, au lieu de mettre des mois à s’accorder sur un test de valeur. Là, tout est prévu à l’avance,dès le départ. Dans tout schéma de LBO, on est aussi d’accord sur les tests de valeur pour l’attribution des plus-values. Et dans les documentations anglaises de mezzanine, celle-ci est automatiquement abandonnée si un test de valeur met en évidence un plancher.

David Chijner. Nous sommes d’accord, les outils existent. Mais dans un intérêt d’efficience économique, autant adopter des systèmes simples qui requièrent relativement peu de documentation.

Guilhem Bremond. Je ne peux pas ne pas relever. Un contrat de droit français s’écrit en 20 pages. Les documentations anglo-saxonnes, que nous jetons à la poubelle chaque fois qu’il existe un problème, font 500 pages. Le rapport entre la simplicité et l’efficacité est très largement en faveur de notre système. On a observé une inflation de la taille des contrats, aujourd’hui totalement déconnectés de la réalité économique, de la compréhension des signataires et du système juridique dans lequel ils ont prétention à s’appliquer.

David Chijner. C’est vrai. Mais avance que les créanciers peuvent s’entendre en amont, c’est théoriquement car cela revient à faire complètement abstraction du fait que des créanciers ne sont pas identiques, entre les différentes formes de dette (junior à super-senior).

Quelle sont vos propositions pour conclure?

Marc Santoni. Par rapport à la réforme, le temps est très important. Pour la sortie d’une entreprise de sa période d’observation, nous parlons actuellement en mois. Nous devrions parler en semaines. En prévention, nous avons des revues d’auditeurs. Mais en procédure collective, nous devons aller beaucoup plus vite et prendre des risques, quitte à faire de petites erreurs sur la vérification de créances. On sait que 110 % de mesures prises en restructuration commencent par un plan social, que même en procédure collective, notre droit social nécessite 70 jours pour le mettre en œuvre. Sortir très vite d’une période d’observation est le maître-mot pour avoir accès au marché, au système bancaire, à ses clients, à ses fournisseurs… Faisons l’expérience quelques années, la loi doit l’encourager, ce sera vraiment bénéfique pour le redressement des entreprises.

Guilhem Bremond. Pour moi, le maître-mot est véritablement de traiter les problèmes. Il faut une loi permettant de traiter les sujets et non plus de geler pendant des mois et des mois. On n’aura pas de loi parfaite car le choix cornélien de sauver ou non une entreprise est à faire par les tribunaux. Il y a eu une véritable consultation. A un moment, il faut que le gouvernement donne un axe et choisisse cette réforme. Par la suite, elle donnera ce que nous, praticiens, en ferons. C’est de notre responsabilité de la mettre en œuvre.

Yves Lelièvre. Oui, mais il faut se mettre à la place du législateur. Va-t-il trouver les mots, le juste milieu ? C’est extrêmement difficile. Je voudrais que la réforme donne un sens global. Nous n’avons pas parlé d’une question d’importance : la notion de groupe est un élément fondamental, avec souvent des groupes transnationaux. Au niveau européen, un droit communautaire se met en place progressivement, j’aimerais qu’il prenne en charge non seulement la question de l’insolvabilité, mais aussi de la pré-insolvabilité.

Sophie Vermeille. On demande trois choses à la procédure collective dans la perspective de donner les bonnes incitations aux parties à négocier à l’amiable: faire tomber les incertitudes sur le futur, c’est-à-dire cristalliser la valeur d’entreprise à un moment donné s’il n’existe pas d’accord entre les parties et c’est en fonction de cette valeur que les droits sur l’entreprise (actions et créances) sont réalloués; réduire l’asymétrie d’information entre créanciers et dirigeants; traiter la question du transfert du contrôle de l’entreprise à partir du moment où sa valeur est inférieure à la dette. Si on arrive à créer cela, on réduit considérablement la période de négociation amiable. Le projet qui nous est proposé va dans le bon sens. Malheureusement, il manque un axe directeur, que j’associe à un manque de recherche en économie de la défaillance en France.

David Chijner. La réforme annuelle, parce qu’on en a eu à peu près une tous les ans, n’est pas mauvaise en soi. Certains éléments en émergent, qui devraient faciliter les choses. On aurait pu espérer un peu plus mais, dans un univers complexe et spécifique, il n’est pas forcément mauvais d’y aller par petites touches successives. Une petite réforme, toute simple, pourrait d’ailleurs aussi permettre de sortir d’une évaluation inapplicable de la valeur instantanée, au jour le jour, avec des réitérations seulement tous les trimestres. Mais plus globalement, on ne peut qu’accueillir favorablement le fait que le législateur mette une limite à la capacité de certains intérêts de s’approprier un monopole aux dépens de l’entreprise. Le plus grand challenge consiste à faire en sorte qu’à différents moments des procédures collectives, le juge puisse exercer davantage d’autorité qu’à présent.

Propos recueillis par la rédaction, le 3 décembre 2013

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