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AMF, un pouvoir répressif renforcé au risque du déséquilibre

le 25/11/2010 L'AGEFI Hebdo

L'augmentation du plafond des sanctions risque entre autres de réduire l’intérêt de la nouvelle procédure de « composition administrative ».

Par Jean-Guillaume de Tocqueville, avocat associé, et Olivier Bernardi, avocat à la Cour, Gide Loyrette Nouel AARPI

La loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière renforce sans ambiguïté les pouvoirs de l’Autorité des marchés financiers (AMF). En particulier, elle augmente considérablement le montant des sanctions pécuniaires forfaitaires que peut prononcer la commission des sanctions de l’autorité, avec des plafonds multipliés par dix : les sanctions maximales encourues sont désormais de 100 millions d’euros en cas de manquements commis par les institutions contrôlées par l’AMF ou en cas d’abus de marché, et de 15 millions d’euros lorsque le manquement est commis par une personne physique agissant pour le compte d’un employeur réglementé.

Officiellement, ce rehaussement a pour objectif un alignement sur le plafond des sanctions dont dispose l’Autorité de contrôle prudentiel, dans un souci de cohérence du dispositif de surveillance du secteur financier. Il s’agit aussi d’une réponse du législateur à la crise financière et d’un moyen pour l’AMF de réaffirmer sa légitimité de gendarme boursier à la suite de critiques récentes.

Ces nouvelles dispositions ne vont toutefois pas sans poser certaines questions. En premier lieu, on peut douter de la logique d’un tel durcissement au profit de l’AMF plutôt que du juge pénal, alors que la procédure AMF offre moins de garanties en termes de droits de la défense. Ensuite, on peut craindre que le gendarme boursier, ainsi pourvu d’un bâton dix fois plus gros, n’ait la tentation de réévaluer l’échelle des peines, au risque de prononcer des sanctions excessives, le dispositif restant il est vrai sous le contrôle de la Cour d'appel de Paris. A noter que le droit d’appel est symétriquement octroyé au président de l’AMF, à titre principal ou incident. Surtout, cette augmentation du plafond des sanctions risque de réduire l’intérêt de la nouvelle procédure de « composition administrative », autre nouveauté introduite par la loi : le collège de l’AMF pourra adresser aux personnes mises en cause, simultanément aux notifications de griefs, des propositions de transactions, mais seront-elles acceptables dans le nouveau cadre des sanctions ?

Ce pouvoir de transaction est en tout état de cause restreint aux manquements les moins graves à la réglementation financière : en sont exclus les abus de marché (opération d’initié, diffusion de fausses informations ou manipulation de cours), ce qui évitera une difficile articulation avec la procédure pénale aussi applicable à ces matières, ainsi que les manquements commis par les infrastructures de marché.

Si la personne mise en cause accepte de transiger, elle conclura un accord avec l’AMF stipulant qu’elle s’engage à verser une somme dont le montant pourra aller jusqu’à celui de la sanction pécuniaire encourue pour le manquement considéré. Compte tenu de l’augmentation exponentielle du plafond des sanctions, il est peu probable que les personnes mises en cause aient intérêt à composer, dès lors qu’il leur serait difficile, voire impossible, de négocier le montant des sommes à débourser, ou de discuter du nombre et de la réalité des griefs retenus.

En outre, il est dommage que les parlementaires n’aient finalement pas retenu la proposition du sénateur Marini voulant que l’accord transactionnel ne vaille pas reconnaissance du bien-fondé des griefs notifiés, ni celle interdisant d’invoquer les éléments recueillis dans le cadre d’un tel accord pour les besoins d’une autre procédure. La transaction n’aura donc pas pour effet de protéger la personne mise en cause contre d’autres actions qui pourraient porter sur les faits incriminés. Pire, elle pourrait être utilisée contre la personne mise en cause, d’autant plus qu’elle sera rendue publique, l’auteur du manquement pouvant au mieux obtenir une anonymisation de l’accord.

Au final, la composition administrative n’est pas une véritable procédure transactionnelle, à la différence de celle dont dispose la Securities and Exchange Commission aux Etats-Unis. Elle vise surtout, côté AMF, à accélérer le traitement des petits dossiers. Alors qu’une procédure transactionnelle, pour être efficace, doit être rapide, discrète et fondée sur des concessions réciproques, les deux derniers critères au moins font défaut à cette nouvelle composition administrative, ce qui obère ses chances de succès. Peut-être que les textes d’application à venir permettront à l’AMF de développer une pratique plus équilibrée.

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