La parole à Jean-Guillaume de Tocqueville, avocat associé Gide et Emilie Rogey, avocat Gide

La répression des abus de marché s'adapte aux nouvelles pratiques

le 06/03/2014 L'AGEFI Hebdo

A la suite d’un compromis négocié avec le Conseil européen, le Parlement européen a adopté le 10 septembre 2013 une résolution législative approuvant la proposition de règlement sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché). Ce règlement, couplé avec une nouvelle directive relative à la répression pénale des abus de marché en cours de négociation, constituera la révision du dispositif européen de répression des abus de marché issu de la directive de 2003.

Le choix d’un règlement, par comparaison avec celui d’une directive, n’est pas anodin car cet instrument juridique est d’application directe et invariable dans tous les Etats de l’Union européenne, ce qui supprime toutes divergences et garantit une harmonisation maximale. Le choix d’une directive était en revanche plus pertinent s’agissant de la première harmonisation européenne de la répression pénale des abus de marché. Ce projet de directive a été voté par le Parlement européen le 4 février dernier, et devrait instituer des seuils de peine d’emprisonnement pour les infractions les plus graves (quatre ans en matière de délit d’initié et de manipulation de cours et deux ans s’agissant de la transmission d’informations privilégiées).

Le projet de règlement européen a pour objectif principal d’élargir le champ d’application de la répression administrative des abus de marché, en cohérence avec le projet de directive Mif 2 actuellement en négociation.

Il s’agit ainsi d’adapter le dispositif répressif aux évolutions juridiques et pratiques intervenues depuis plus de dix ans, et en particulier : la diversification des lieux de négociation (marchés réglementés, systèmes multilatéraux de négociation (MTF) ou systèmes organisés de négociation (OTF) ; les nouveaux instruments pouvant donner lieu à des manipulations de marché (matières premières, quotas d'émission de CO2, et indices de référence en réaction aux récentes affaires concernant l’Euribor et le Libor) ; les nouvelles méthodes de négociation (trading algorithmique et à haute fréquence). C’est dans ce cadre que la Commission européenne a saisi l’autorité européenne des marchés financiers, l’Esma, afin que celle-ci produise un avis technique sur certaines dispositions du projet de règlement. Dans le cadre de ce mandat, l’Esma a ouvert en novembre 2013 une consultation publique, close depuis le 27 janvier 2014, qui a donné lieu à une cinquantaine de réponses de la part des professionnels du secteur financier. Selon le cas, les dispositions qui seront prises à partir de cet avis constitueront les futures normes de niveau 3.

L’ensemble des mesures proposées va dans le sens d’une définition harmonisée de concepts déjà prévus par la directive de 2003, ou totalement nouveaux.

Parmi les nouveautés, on s’arrêtera sur un sujet ayant eu un écho particulier en France : celui de l’encadrement européen des opérations de sondages de marché. Rappelons que la France dispose d’un arsenal juridique complet en ce sens depuis octobre 2012. Le dispositif proposé par l’Esma est assez proche des textes français, aussi bien quant aux obligations pesant sur les établissements sondeurs que sur les investisseurs sondés. La potentielle distorsion de concurrence entre les places boursières pourrait ainsi être levée de ce point de vue.

D’autres propositions visent à une standardisation européenne de certaines formalités administratives déjà prévues par la directive de 2003, telles que le format et les conditions des listes d’initiés, des déclarations d’opérations suspectes, et des déclarations des transactions personnelles des dirigeants. Il apparaissait en particulier important de définir des lignes directrices communes en matière de déclaration des opérations suspectes et de dénonciation des abus de marché (whistleblowing), sources non négligeables des enquêtes menées par les autorités compétentes des Etats membres.

Enfin, la consultation et ses réponses montrent la difficulté de détecter en pratique certains comportements nouvellement réprimés. C’est le cas de la tentative de manipulation de marché qui, par nature, n’est pas aisément identifiable. C’est également le cas de la manipulation d’indices en raison de son imbrication avec la manipulation du marché des instruments financiers liés.

Sur la base de l’analyse des différentes réponses à cette consultation, l’Esma proposera prochainement des projets de textes d’application du futur règlement abus de marché.

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