La parole à... Isabelle MacElhone* et Bertand Baheu-Derras, avocats à la Cour, Reed Smith LLP Paris

« La loi Florange manque sa cible sur les offres publiques »

le 27/02/2014 L'AGEFI Hebdo

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En transposant la directive OPA de 2004, la France avait fait le choix d’appliquer le principe de neutralité du conseil d'administration en période d'offre publique : il ne pouvait mettre en œuvre des mesures susceptibles de la faire échouer sans l’autorisation préalable de l’assemblée générale des actionnaires. La loi Florange vient d'y mettre fin : la liberté d'action du conseil d'administration devient le principe, sauf clause contraire des statuts. Ce revirement ne convainc cependant pas au regard de la réalité de la pratique des offres publiques.

Rappelons tout d’abord que ces mesures sont très diverses et n’ont pas le même effet sur la valeur de la cible. Quelques-unes ont un effet neutre, comme la recherche d’un chevalier blanc ou le ramassage en Bourse par un tiers. D’autres peuvent avoir un effet positif, telles l’augmentation de capital et l’émission de bons d’offre. Certaines en revanche ont un effet plus difficile à anticiper : ce sont les opérations visant à accroître l’actif ou à le réduire ou le lancement d’une offre publique contre l’initiateur. D'autres enfin peuvent avoir un effet négatif : le rachat d'actions et la distribution d'un dividende substantiel.

Devant cette diversité, la détermination de l'organe social compétent s'avère essentielle. Or, si l'objectif de la loi (protéger les sociétés contre des prises de contrôle qui seraient destructrices pour l'économie et l'emploi) est incontestable, l'abolition du principe de neutralité ne nous paraît pas le moyen approprié.

Tout d’abord, cette liberté n'a d'intérêt que si l’offre publique est hostile. Or, les offres publiques hostiles sont très rares en France, comparé à d’autres pays. Cela tient notamment à la composition de l'actionnariat des sociétés françaises, le plus souvent constitué autour d'actionnaires de référence dont il est préférable de recueillir au préalable le soutien, à la différence de celui des sociétés étrangères, davantage dispersé.

A supposer même que les sociétés françaises deviennent massivement la cible d'offres publiques hostiles, il est permis de douter que cette liberté d'action trouve véritablement à s’appliquer. Plusieurs mesures relèvent en effet de la compétence de l'assemblée générale des actionnaires. Abolir le principe de neutralité tout en maintenant cette répartition des compétences aboutit donc à une liberté d'action très limitée.

Quid par ailleurs du régime de responsabilité des administrateurs ? Ces mesures présentent des enjeux particulièrement sensibles et de potentiels conflits d’intérêts ne sont pas à exclure. Si elles peuvent dès lors les mettre en cause, nul doute que les administrateurs se garderont bien de les prendre et se tourneront plus volontiers vers leurs actionnaires pour éviter de voir leur responsabilité recherchée.

Ce revirement comporte en outre le risque de remettre en cause le subtil équilibre créé par la directive de 2004 à travers la clause de réciprocité : une société observant le principe de neutralité n’est tenue de l’appliquer que pour autant que l’initiateur l’observe lui-même. Les sociétés françaises qui initieront des offres publiques visant des sociétés européennes pourront donc se voir plus facilement confrontées à des mesures défensives.

Enfin, l'argument de droit comparé (l’absence du principe de neutralité dans certains Etats étant avancée pour y mettre fin en France) est quelque peu trompeur. Si ce principe n’y existe certes pas, les dirigeants restent cependant généralement soumis à des règles ou pratiques telles que dans les faits, ils mettent rarement en œuvre ces mesures. D’ailleurs, aux Etats-Unis, terre d'élection de ces mesures, un grand nombre de sociétés ont fini par abandonner, sous la pression d'investisseurs, les mesures qu’elles avaient pu instaurer par le passé. C’est au demeurant ce qui pourrait bien se produire en France où les investisseurs pourraient pareillement exiger des sociétés qu’elles réintroduisent dans leurs statuts le principe de neutralité.

En conclusion, la loi semble manquer sa cible : si ses auteurs sont, par principe, contre les offres publiques, y voyant des armes de destruction massive de l'économie et de l'emploi, il aurait été plus à propos de revisiter le régime même des offres publiques. Chercher à faciliter la mise en œuvre des mesures défensives alors que les offres publiques sont majoritairement amicales en France et tout en laissant de nombreuses incertitudes et restrictions apparaît en effet peu opérant.

* Associée.

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