LOI BANCAIRE - Sous haute surveillance

le 06/12/2012 L'AGEFI Hebdo

Avec ce projet de loi, la France prend les devants sur Bruxelles en matière de résolution des crises et de séparation des activités.

LOI BANCAIRE - Sous haute surveillance

Bientôt, il ne faudra plus dire ACP mais ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution). Avec le projet de loi bancaire, le superviseur gagne une lettre en même temps que du galon. Désormais, une nouvelle mission de gestion et de résolution des crises bancaires s’ajoute à ses missions de supervision. Aux côtés du collège de supervision et de la commission des sanctions, le projet de loi fait apparaître un collège de résolution de quatre membres, tous issus de la fonction publique. Sa composition consacre un peu plus le grand retour de la banque centrale aux manettes de la finance : « Souhaitons que ce despotisme soit éclairé », soupire un banquier. Son président sera le gouverneur de la Banque de France, qui désignera un de ses sous-gouverneurs à la banque centrale pour l’épauler. Les deux autres membres sont le directeur général du Trésor et le président de l’AMF (Autorité des marchés financiers).

Le président du Fonds de garantie des dépôts (qui, pour l’occasion, devient le Fonds de résolution français) participe aux travaux, sans voix au chapitre. Sa présence s’explique par l’importance que va prendre le Fonds de garantie et de résolution. Intervenant aux Entretiens de l’AMF mi-novembre, le ministre de l’Economie et des Finances, Pierre Moscovici, a martelé que « le rôle de l’Etat et du contribuable n’est pas de financer les banques en difficulté... C’est aux banques elles-mêmes de payer pour leurs erreurs et leurs errements, pas aux déposants, ni aux contribuables ». La puissance de feu du fonds, « financé par le secteur financier », sera accrue « selon les orientations de la Commission européenne qui a fixé une cible de 1 % des dépôts dans dix ans », a ajouté le ministre. Ce qui représente 10 milliards d’euros dans le cas de la France. Les banques mutualiseront la facture et paieront pour l’une de leurs concurrentes en cas d’égarement fatal. Cette nouvelle dîme fait grincer des dents dans la communauté bancaire. Ce financement crée un canal de transmission du risque préjudiciable à la stabilité financière, font valoir les uns. Il va ternir l’image de l’ensemble des banques sur les marchés, préviennent les autres. Reste que les finances publiques pourront aussi être sollicitées car le projet de loi précise qu’en cas de décisions du collège impliquant un appel à des fonds publics ou nécessitant une garantie publique, elles « ne peuvent être adoptées qu’avec la voix du directeur du Trésor ou de son représentant ».

Comme pour la Taxe sur les transactions financières (TTF), le gouvernement français a décidé de faire cavalier seul et de ne pas attendre les textes européens sur la résolution bancaire, quitte à devoir adapter la loi au moment de la transposition de la directive. La résolution des crises bancaires est en effet au menu de la Commission européenne depuis plusieurs années sans avoir débouché sur du concret. Elle a finalement été intégrée au projet de directive sur l’Union bancaire, cette dernière en étant actuellement au stade des palabres. Le motif officiel de « l’anticipation » française est qu’un instrument de résolution a manqué cruellement au moment des faillites de Dexia et du CIF.

Séparer le mauvais grain

Les pouvoirs du collège de résolution, si le projet de loi passe en l’état, vont lui permettre de révoquer les dirigeants d’un établissement financier en faillite, d’en décider le transfert ou la cession de tout ou partie, d’utiliser les services d’un « établissement-relais » pour centraliser les actifs pourris et les vendre, autrement dit de créer une bad bank. Ou encore de faire prendre leurs pertes aux actionnaires (sans aller au-delà de celles qu’ils auraient subies avec le droit commun) ou de faire des émissions de nouveaux titres.

Le secteur bancaire a beau être à part du fait de son rôle dans le financement de l’économie ou des risques qu’il est susceptible de faire supporter à la collectivité, le fait que le collège de résolution extraie le secteur bancaire du droit commun et se substitue au juge pour dire le droit en matière de faillite interpelle les juristes. « La résolution bancaire soulève des problèmes de constitutionnalité », affirme un avocat. Un second fait valoir que « le projet de directive européenne qui prévoit la conversion automatique de la dette en capital pose la question du transfert d’un droit de propriété et de la protection des droits fondamentaux ».

Sur la séparation entre la banque de détail et d’investissement, la France n’a pas non plus attendu les textes européens et les résultats de la consultation lancée après la publication du rapport Liikanen en octobre. Tandis que ce dernier renonçait à choisir entre compte propre et tenue de marché, filialisant l’ensemble des activités de marché, le projet de loi bancaire français tranche : les activités pour compte propre, au-delà d’un certain seuil, seront filialisées. Mais les exemptions abondent, notamment tout ce qui a trait au service au client et au financement de l’économie. On est donc loin d’une véritable séparation des activités de dépôts de celles de marché, qui aurait anéanti le modèle de la banque universelle. « C’est une réforme pragmatique, certes pas minimaliste, mais raisonnable, explique Frédéric Gros, associé banque et finance chez Jones Day. Elle est clairement moins violente que les préconisations des rapports Vickers et Liikanen et préserve le modèle de banque universelle. »

De fait, sont conservées au sein du groupe les activités dont l’utilité est avérée pour le financement de l’économie : la prestation de services d’investissements à la clientèle (services de couverture, de financement, d’investissement), dont la caractéristique première est d’être rémunérée par le client ; l’activité de compensation d’instruments financiers, la couverture des risques de l’établissement, la tenue de marché, pour laquelle le projet tente une définition ; la gestion prudente de trésorerie et les opérations d’investissement du groupe. En revanche, les activités ne relevant pas de ces critères, ou impliquant des risques de contrepartie non garantis vis-à-vis des hedge funds, seront logées dans une filiale capitalisée et financée de manière autonome.

Limitations

Pas d’interdiction d’instruments en tant que tels, comme certains s’y attendaient. « Cela aurait été complexe, car un même instrument peut être utilisé pour la tenue de marché ou la gestion de compte propre », remarque un économiste de banque. Mais des limitations pour certaines opérations. Il en va ainsi des opérations de couverture, qui disposaient jusqu’ici d’une grande liberté dans le choix des sous-jacents. « La notion de couverture est définie par le projet comme devant présenter une relation économique avec les risques identifiés, remarque Frédéric Gros. Toutefois, le projet - à raison - n'oppose pas l'opération de couverture à l'opération spéculative, ce qui aurait posé des difficultés infinies d'interprétation. » La référence à la relation économique signifie par exemple que les banques ne pourront plus offrir aux collectivités locales des couvertures indexées sur le franc suisse, source d’un certain nombre de contentieux actuellement. Selon cette interprétation, les banques pourraient probablement toujours offrir des couvertures sur des matières premières agricoles si l’activité du client est liée à cette filière. En revanche, dans la filiale, les opérations sur instruments financiers dont le sous-jacent est une matière première agricole et le trading à haute fréquence seront strictement interdits.

A ce stade du projet, et dans l’attente de la définition des seuils qui sera cruciale en termes d’impact, peu s’aventurent à commenter le texte dans le détail. La faisabilité du découpage ne semble pas remise en cause : « Les banques sont capables de distinguer si un instrument est utilisé pour assurer la liquidité du marché ou à des fins de gestion pour compte propre, même s’il est généré par la même équipe », commente un économiste. En revanche, « compte tenu du manque de précision du texte, il n’est pas encore possible d’évaluer l’impact sur les activités concernées, mais il est loin d’être neutre », remarque un autre observateur. Les chiffres de 2 % à 5 % de l’activité des grandes BFI françaises circulent. Autre certitude, la filialisation sera coûteuse : « Je ne vois pas comment on pourrait éviter la séparation des équipes, puisque la filiale aura une existence juridique autonome, note ce même observateur. Cela signifie qu’on va devoir séparer les 'desks'. » Des frais auxquels s’ajouteront les coûts induits par la création de nouveaux back-office et système d’information. « L’ACP est très rigoureuse sur l’application du règlement 97-02. Une filiale doit être en mesure d'assurer un contrôle interne propre, d'effectuer un 'reporting' précis auprès de l'ACP… », confirme Frédéric Gros. Si, de source proche de Bercy, on s’accorde à dire qu’il s’agissait de préempter le débat et de protéger le modèle de banque universelle, les banquiers sont unanimes dans la crainte d’un télescopage de réformes : « Il n’y avait pas d’urgence, il eut été plus sage d’attendre. »

Protéger le consommateur

La partie consacrée à la protection des consommateurs et à l’égalité homme-femme est un assemblage de diverses mesures dont la plupart précisent ou clarifient des textes existants. Le plafonnement des frais sur incidents de paiement pour les populations fragiles vise à encadrer les commissions d’intervention mais ne définit pas les clientèles fragiles, laissant une marge d’appréciation aux banques. Il est complété par une incitation à mieux diffuser la GPA ou gamme de moyens de paiement alternatifs au chèque, créée en 2005. Le droit au compte est renforcé : les banques devront produire une attestation de refus d’ouverture de compte pour faciliter les démarches auprès de la Banque de France, et cette procédure pourra être effectuée par les caisses d’allocations familiales ou par les centres communaux d’action sociale. Les personnes ayant déposé un dossier de surendettement jugé recevable verront les intérêts de leurs dettes suspendus durant le traitement de leur dossier.

Concernant l’assurance emprunteur, le texte porte sur l’expression du tarif en taux annuel, en montant dû sur la durée du prêt, et en euros par mois afin d’améliorer la comparabilité des offres au moins sur le tarif. En revanche, il n’apporte rien sur la définition de l’équivalence de garanties, sans laquelle la banque peut refuser une assurance extérieure. Surtout, il interdit aux banques de pratiquer des frais sur l’analyse de contrat en cas de délégation d’assurance ou de faire varier ses conditions d’octroi de prêt, afin d’empêcher certaines d’entre elles de contourner la loi Lagarde de 2010 qui avait délié prêt immobilier et assurance emprunteur. Autre changement en matière d’assurance, la fin de la tarification selon le sexe dès le 21 décembre en application d’une décision de la Cour de justice de l’Union européenne de mars 2011. Un sujet qui aboutit après des années de débat et devrait provoquer quelques ajustements tarifaires sur l’assurance auto, en particulier pour les jeunes conductrices qui devront payer plus tandis que les jeunes gens paieront un peu moins. L’influence sur les assurances santé et les assurances-vie devrait être moindre.

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