La parole à... Gautier Chavanet, avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Bignon Lebray

L'AMF veut renforcer les mesures contre les prises de contrôle rampantes

le 04/07/2013 L'AGEFI Hebdo

Après plusieurs tentatives avortées (notamment tout dernièrement en 2012) et quelques semaines après la réforme sur la prise en compte des instruments dérivés par dénouement monétaire dans le cadre de la détermination des franchissements de seuils, l'Autorité des marchés financiers (AMF) a, après nouvelle consultation, remis au gouvernement ses pistes de réforme des offres publiques. Les conclusions du régulateur ne sont pas encore publiques, mais les thèmes sont bien connus.

L'introduction d'un seuil de caducité automatique

Il s’agit d'aligner le régime des offres publiques avec la conception européenne de cette notion, au centre de laquelle figure la prise de contrôle de la cible. La prise de contrôle devrait, selon cette conception, justifier le paiement par son initiateur d'une prime de contrôle, excédant donc le seul prix d’acquisition des titres eux-mêmes.

En introduisant un seuil de caducité automatique prenant la forme d’une renonciation obligatoire à l’offre si celle-ci n'atteint pas 50 % et d’une privation des droits de vote ou de l’obligation alternative de cession des titres en cause, le droit français entamerait sérieusement la pratique des prises de contrôle rampantes. Les détracteurs de cette proposition y voient une source de réduction de la liquidité des titres sur le marché ; c’est sans doute un risque - limité - à prendre afin de parfaire le régime des franchissements de seuils dans un souci de recherche d’équilibre entre les intérêts de l’initiateur de l’offre et ceux des minoritaires.

Le durcissement du régime de « l'excès de vitesse »

En l’état, l’article L.433-3 du Code monétaire et financier prévoit que tout actionnaire détenant une participation dans une société cotée comprise entre 30 % et 50 % du capital et des droits de vote ne doit déposer d’offre publique qu’en cas d’obtention de plus de 2 % du capital ou des droits de vote sur une période inférieure à douze mois consécutifs.

Il est envisagé de durcir cette règle, en abaissant le seuil à 1 %, voire, à l’instar du régime applicable au Royaume-Uni en supprimant purement et simplement ce seuil de 2 %.

En effet, l’article L.433-3 précité permet à l’actionnaire ayant franchi le seuil de 30 % et déposé une offre publique obligatoire de poursuivre sa prise de contrôle rampante - malgré l’échec de l’offre publique obligatoire - en veillant au respect de la « vitesse » de 2 % par an.

L’imperfection du régime actuel appelle sans doute cette correction de sorte que l’esprit des règles commandant les offres obligatoires soit pleinement respecté.

La libéralisation du régime des « bons Breton »

Actuellement, toute société peut émettre ces bons de souscription d’actions, dont l’effet dilutif doit contrarier les desseins de l’initiateur d’une offre publique « inamicale ». Si le principe de l’émission des bons est acté par l’assemblée générale extraordinaire, la décision d’émission peut être déléguée au conseil d’administration ou au directoire.

Toutefois, cette délégation, garantissant en pratique la réactivité de la cible, ne peut être exercée par son bénéficiaire en période d’offre que dans la mesure où son initiateur applique en son sein le même mécanisme. A défaut, si l’initiateur était lui-même contraint en pareille situation de soumettre à l’assemblée générale l’émission de bons défensifs, les bons Breton ne pourraient être émis par la cible que sur décision de l’assemblée générale.

Cette exception de réciprocité peut être considérée comme pénalisante pour les sociétés visées par des offres inamicales. Il est envisagé de généraliser la possibilité pour le conseil d’administration ou le directoire d’utiliser la délégation et ainsi permettre à la cible d’émettre rapidement ces instruments défensifs.

L'encouragement de l'actionnariat à long terme

En vue de stabiliser l’actionnariat des sociétés - et donc faciliter la gouvernance de ces dernières -, l’inscription dans le Code de commerce de pratiques éparses et purement volontaires est souhaitée :

- l’instauration d’un droit de vote doublé pour tout actionnaire inscrit en nominatif depuis plus de deux ans dans les livres de la société (excluant donc les actionnaires au porteur) ;

- l’assouplissement des restrictions applicables à la majoration de dividende prévues par l’article L.232-14 du Code de commerce (bénéficiaires éligibles, quantum de majoration).

Les réflexions de l’AMF alimenteront sans doute le futur projet de loi relatif à la rémunération des dirigeants et la gouvernance des sociétés.

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