La parole à... Hervé Ekué et Laurent Vincent, avocats à la Cour, Allen & Overy LLP

Emir et Dodd Frank Act, les enjeux de l'extraterritorialité

le 06/06/2013 L'AGEFI Hebdo

Le règlement Emir et le Dodd-Frank Act s’accordent sur des principes essentiels issus des préconisations du G20 de Pittsburgh : obligation de compensation centrale des contrats dérivés négociés de gré à gré, constitution de garanties sous forme d'appels de marge, obligations déclaratives auprès de référentiels centraux, standardisation… Pourtant, les possibles applications extraterritoriales de ces deux réglementations requièrent une action combinée et concertée des différents régulateurs internationaux et, en particulier, de l'European Securities and Markets Authority (Esma) en Europe et de la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) et de la Securities and Exchange Commission (SEC) aux Etats-Unis. Dans une lettre adressée aux autorités américaines le 18 avril dernier, les principaux pays du G20, dont la France, insistent sur la nécessité d'une action concertée pour mener à bien la réforme des marchés dérivés de gré à gré voulue lors du sommet de Pittsburgh.

En effet, les applications extraterritoriales des deux réglementations sont multiples et peuvent conduire à des situations de conflits de règles. Si des conflits de règles évidents peuvent apparaître lorsqu'une contrepartie établie au sein de l'Union européenne conclut des contrats dérivés de gré à gré avec une contrepartie établie aux Etats-Unis, ou lorsqu'une chambre de compensation soumise à l'une des deux réglementations offre des services de compensation à des personnes établies dans un pays tiers, il existe également, en l'état actuel des réglementations, des situations dans lesquelles des contrats dérivés conclus hors du territoire européen ou, selon le cas, hors du territoire américain peuvent se voir appliquer certaines exigences du règlement Emir ou, selon le cas, du Dodd-Frank Act. L'article 4 (1) du règlement Emir prévoit ainsi que les obligations de compensation qu'il contient s'appliquent également aux contrats conclus entre deux personnes établies hors de l'Union européenne, lorsque ces contrats ont « un effet direct, substantiel et prévisible dans l'Union [européenne] ». Le Dodd-Frank Act (1) prévoit pour sa part que son champ d'application s'étend également aux contrats conclus entre deux personnes établies hors des Etats-Unis (i) lorsque l'une d'entre elle peut être considérée comme une « U.S. person » au sens de la réglementation américaine ou (ii) ayant un lien direct et important avec des activités localisées aux Etats-Unis ou des activités affectant le commerce outre-Atlantique. A ce titre, il convient de préciser qu'il n'existe pour l'instant qu'une définition temporaire d'« U.S. person » et que la précision de cette notion sera un élément clé de l'application extraterritoriale du Dodd-Frank Act.

Emir prévoit des mécanismes destinés à éviter les conflits de règles avec les pays tiers : ils reposent à la fois sur un principe d'équivalence, lorsque le cadre juridique et le dispositif de surveillance applicable à un contrat dérivé présentent des caractéristiques équivalentes à celles résultant du règlement Emir, et sur une procédure de reconnaissance des chambres de compensation de pays tiers. De la même façon, la CFTC et la SEC semblent s'orienter vers des principes d’équivalence et de reconnaissance mutuelle.

Ces principes sont indispensables pour limiter les risques d'arbitrages réglementaires. En effet, si des contrats dérivés négociés de gré à gré peuvent être attirés par l'une ou l'autre des réglementations, et que les parties ont la possibilité de se soumettre à la réglementation de leur choix (que ce soit dans le cadre d'une soumission volontaire ou à la suite d'une relocalisation de leurs activités), comment éviter un glissement du marché des contrats dérivés vers la réglementation la plus accueillante ?

Les pays du G20 l'ont compris, si les enjeux de l'extraterritorialité sont pratiques et juridiques, ils sont également politiques et économiques. Compte tenu de l'importance de ces enjeux, les régulateurs semblent maintenant s'accorder pour considérer que toute démarche individuelle est à bannir, au risque de ruiner les efforts fournis pour la mise en place d'une réglementation globale des produits dérivés. C'est dans ce contexte, et afin de laisser le temps aux différents régulateurs de se concerter et de se coordonner, que l'Esma, à l'instar du régulateur japonais, a une nouvelle fois reporté la publication de ses standards techniques relatifs aux applications transfrontalières du règlement Emir. Ces projets de standards techniques initialement prévus pour le 30 septembre 2012 devraient ainsi être publiés en septembre 2013 à la demande de la Commission européenne. Espérons maintenant que les autorités américaines et leurs homologues européens et internationaux trouvent un terrain d’entente.

(1) Section 722 (d) duTitre VII du Dodd-Frank Act et Section 2 (i) du Commodity Exchange Act.

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